Dictamen N° 22389

Texto del dictamen

N° 22.389 Fecha: 4-V-2004


La Contraloría   Regional    de  Atacama        ha remitido a esta Contraloría General     la presentación de  funcionario de la   Dirección de Vialidad dependiente del Ministerio de Obras   Públicas,   quien requiere   un pronunciamiento que      determine si su situación previsional se encontraría amparada por la protección del artículo 15°    transitorio de la ley    N° 18.834, en relación con el  artículo 132, del  DFL N° 338,    de 1960, en caso de acogerse a jubilación mientras se encuentra en posesión de grado 14° EUS, y antes de operar el ascenso al grado 13° EUS, que al parecer, le correspondería obtener.

Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que de acuerdo al artículo 132, del DFL N° 338, de 1960, complementado por el artículo 17 del Decreto Ley N° 2448, de 1978, los empleados que desempeñan los cargos que la norma enumera y los que hubieren llegado al grado máximo de su escalafón y jubilen, tendrán derecho, siempre que hubieren desempeñado las funciones mencionadas por el plazo de un año o más, a que sus pensiones sean liquidadas sobre la base de las últimas remuneraciones asignadas al empleo en que jubilen.

Por su parte, el artículo 14° transitorio de la ley N° 18.834 dispuso que las normas del DFL N° 338, de 1960 y el artículo 12° del Decreto Ley N° 2448, de 1978, que rigen los derechos de desahucio, jubilación y otros beneficios considerados en el régimen previsional antiguo, seguirán vigentes respecto de quienes se apliquen dichas disposiciones a la fecha de la vigencia del citado Estatuto Administrativo.

Precisado lo anterior, cabe indicar que de acuerdo al artículo 15° transitorio de la ley N° 18.834, los funcionarios que a la fecha de la entrada en vigencia de esa ley, hubieren cumplido 20 años de servicios computables para la jubilación y se hubieren desempeñado en el grado máximo de su respectivo escalafón de especialidad durante al menos un año, mantendrán estas condiciones habilitantes para los efectos de lo dispuesto en el artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, no obstante las modificaciones que pudieren producirse en su ubicación en el respectivo escalafón como resultado de la aplicación de los artículos 5 permanente y 1 ° transitorio.

Pronunciándose sobre la materia, la jurisprudencia de este origen, contenida entre otros, en el dictamen N° 24.379, de 1993, ha concluido que esta es una norma excepcional, de orden público, y por tanto, de aplicación estricta, que protegió sólo a los funcionarios en el evento de perder su carácter de grado tope de escalafón en relación con la readecuación de las plantas de acuerdo al artículo 1° transitorio de la ley N° 18.834, en virtud de la facultad del Presidente de la República para adecuar las plantas y los escalafones establecidos por la ley.

Lo anterior, por cuanto la disposición examinada es eminentemente transitoria, lo que impide consolidar a su amparo situaciones no comprendidas en ella y, además, ha sido concebida para aplicarse respecto de determinadas normas, o sea, su sentido y alcance únicamente han debido referirse a los efectos jurídicos originados en las alteraciones que pudieren producirse en la ubicación de los interesados en el respectivo escalafón por la aplicación de los artículos 5 y 1° transitorio mencionados.

Por ende, los nuevos cambios de planta experimentados como consecuencia de leyes posteriores, o como consecuencia de ascensos, no están amparados por esta disposición y no habilitan para conservar el beneficio del artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, salvo en caso de textos legales que dispongan nuevos encasillamientos y ésos se hubieren remitido expresamente a ella.

En la situación en estudio, el artículo 8 de la ley N° 19.020; originalmente no permitió mantener el mencionado beneficio. Sin embargo, el artículo 2 de la ley N° 19.474, declaró, interpretando el inciso cuarto de esa disposición, que el encasillamiento en las nuevas plantas, no pudo significar, para el personal a que se refiere dicha norma, la pérdida del beneficio establecido en el artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, norma protectora, que, a juicio de esta Entidad de Control, ampara también a aquellos funcionarios que se encontraban protegidos por el artículo 15 transitorio del actual Estatuto Administrativo, sin que ello, permita sostener que beneficie también a los cambios de grado originados por ascensos.

Ahora bien, establecido que la norma protectora no favorecerá a los casos en que como consecuencia de proceder el ascenso le implique al funcionario dejar el grado que estaba amparado por ley, por haber constituido en su momento tope de escalafón, ello no impide que el funcionario que se encuentra en la situación planteada, y lo considere oportuno a sus intereses económicos, pueda renunciar a su derecho a ascender, con el objeto de conservar la oportunidad de acogerse a jubilación en los términos protegidos, ello porque acorde con el artículo 12 del Código Civil, el derecho al ascenso, es decir, su derecho a acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, es esencialmente renunciable, pues está establecido únicamente en favor de la persona beneficiada, por lo que sólo mira el interés individual del renunciante y su renuncia no está prohibida por norma alguna. En todo caso la renuncia debe ser hecha en forma oportuna, lo que significa que el interesado debe manifestar su voluntad de rechazar el ascenso tan pronto tome conocimiento de este, a través de la correspondiente notificación de la autoridad. (Aplica dictámenes N°s 10.438, de 2002, y 30.051, de 2003).

En consecuencia, cabe concluir, en el entendido que el recurrente se encuentra aún amparado por el artículo 15° transitorio de la ley N° 18.834, que le asistiría a este el derecho a que su eventual pensión de jubilación se calcule de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 132 del DFL N° 338, de 1960, en caso que estime pertinente acogerse a jubilación en el cargo protegido, rechazando el ascenso que le correspondería, pues, una vez aceptado este último, ya no operara a su respecto la referida protección, teniendo en cuenta, en todo caso, que de conformidad al artículo 121 del DFL N° 338, de 1960, es la situación que tiene el empleado al expirar en funciones, la única que debe ser considerada para los efectos de determinar la procedencia de su derecho a jubilar como asimismo las modalidades conforme a las cuales debe ser otorgado el beneficio. (Aplica dictamen N° 49.171, de 1961).