Dictamen N° 19466

Texto del dictamen

N° 19.466	Fecha: 20-IV-2004

La Asociación de Funcionarios del Ministerio. de Educación, se ha dirigido a esta Contraloría General, impugnando la medida dispuesta por la Subsecretaria de Educación, de disponer el traslado de las funcionarias dependientes de la División de Extensión Cultural del aludido Ministerio, al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, lo que implica su traslado obligatorio a la ciudad de Valparaíso, lugar de domicilio y sede del mencionado Consejo, por estimar esa decisión arbitraria e ilegítima, atendida la condición de dirigentes de esa Asociación de Funcionarios que poseen las afectadas, según acreditan, acompañando al efecto la documentación pertinente.

La mencionada directiva gremial cuestiona este procedimiento, basándose fundamentalmente en lo dispuesto en el artículo 25 de la ley N° 19.296, que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración Civil del Estado, señalando que de acuerdo con este precepto legal, los dirigentes son inamovibles en sus empleos desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de expirado su mandato, y no pueden ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, lo que en la situación que denuncia no ocurrió, pues la determinación adoptada no fue consultada a las dirigentes afectadas.

Sobre el particular, cabe manifestar en primer término que el artículo 1° de la ley N° 19.891, dispone la creación del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, como un servicio público autónomo, descentralizado y territorialmente desconcentrado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará directamente con el Presidente de la República.

Por su parte, el inciso tercero de su artículo 2°, establece que su domicilio y sede será la ciudad de Valparaíso, y constituirá Consejos Regionales en el territorio nacional. 

Precisado lo anterior, cabe consignar, que el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.891 dispone, en lo que interesa, que la División de Extensión Cultural del Ministerio de Educación, el Departamento de Cultura del Ministerio Secretaría General de Gobierno y la Secretaría del Comité Calificador de Donaciones Privadas, pasarán a conformar dicho Consejo, con sus recursos y personal, cualquiera sea la calidad jurídica de este último.

A su turno, el artículo 3° transitorio, del mismo cuerpo legal, establece la forma en que se llevará a efecto el traspaso del personal dispuesto por el artículo precedente, y en su inciso segundo previene que la planta del Consejo que se crea no podrá significar un mayor gasto, una alteración de los grados ni un incremento en el número de cargos que estén provistos en las plantas de la División de Extensión Cultural o en la Secretaría del Comité Calificador de Donaciones Privadas del Ministerio de Educación y del Departamento de Cultura del Ministerio Secretaría General de Gobierno a la fecha de entrada en vigencia de la misma, agregando que la condición de encontrarse los cargos provistos será certificada por los Subsecretarios respectivos.

El inciso cuarto del mismo artículo 3° transitorio, dispone a su vez, que los funcionarios a que se refiere el inciso segundo se entenderán encasillados, por el sólo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, desde la fecha de vigencia de la planta de personal, en los cargos de la nueva planta que tengan el mismo grado de los que ejercían. 

A continuación, el inciso quinto del citado precepto, determina que ese encasillamiento no constituirá, para ningún efecto legal, término de servicio o supresión de empleos o cargos ni, en general, cese de funciones o término de la relación laboral. Tampoco podrá significar pérdida del beneficio contemplado en el artículo 132 del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, en relación al artículo 14 transitorio de la ley N° 18.834.

Por último, en relación con esta materia, cabe hacer presente que el inciso séptimo del artículo 3° transitorio, referido, señala que para el solo efecto de la aplicación práctica del encasillamiento dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente del Consejo, mediante resolución, dejará constancia de la ubicación concreta que ha correspondido en las plantas a cada funcionario.

Enseguida, cabe tener presente que el artículo 25 de la ley N° 19.296, que establece normas sobre asociaciones de funcionarios dispone, en síntesis, que los directores de estas organizaciones gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, lapso durante el cual no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito.

En este orden de ideas, es dable manifestar que si bien los dirigentes gremiales se encuentran protegidos por el fuero que les asegura el derecho a no ser trasladados de la localidad en que se desempeñan o cambiados de funciones, con el objeto de proteger el desarrollo de su labor gremial, limitándose las atribuciones de la autoridad administrativa, ello, sin embargo, no rige cuando es la ley la que ordena una determinada rnedida, como ocurre, precisamente en la especie, en que la ley N° 19.891, es la que ordena el traslado que se cuestiona.

A lo anterior es útil agregar que, por su parte, los encasillamientos constituyen procedimientos generales de provisión de empleos públicos, regidos especialmente por la normativa que los ordena .y acorde con las facultades por ella otorgadas, a cuyos preceptos debe atenerse estrictamente la autoridad administrativa al disponerlos, correspondiendo a esta Contraloría General velar por su cumplimiento al conocer de ellos en el trámite que ante ésta deban cumplir los documentos que los dispongan.

Ahora bien, de las normas legales que se han citado con anterioridad, consta que los traspasos que impugna la agrupación gremial recurrente, tal como ya se señaló, se fundamentan y han sido ordenados por el propio legislador al crear un nuevo Servicio Público mediante la ley N° 19.891, la cual, según ya se ha precisado, los ha dispuesto en forma automática, por el solo ministerio de la ley y sin solución de continuidad, no estableciendo que deban realizarse con acatamiento de las normas legales sobre fuero, o con la aceptación previa de los funcionarios afectados.

A la autoridad administrativa, por su parte, no le ha cabido otra participación en este encasillamiento, que la de certificar la condición de encontrarse provistos los cargos, en el caso de los Subsecretarios respectivos, y de dejar constancia, mediante una resolución meramente declarativa, de la ubicación concreta que ha correspondido en las plantas a cada funcionario, en el caso del Presidente del Consejo, esto último, para el solo efecto de la aplicación práctica del encasillamiento dispuesto.

En este sentido, corresponde hacer presente que la actuación de la autoridad administrativa resulta imperativa respecto de ejecutar lo prescrito por el legislador pues, lo contrario, no sólo significaría transgredir un expreso mandato legal, sino también alterar el procedimiento establecido para el traspaso ordenado, lo que conllevaría, además, una grave infracción por parte de la autoridad y acarrearía, además, una falta de probidad y su consiguiente responsabilidad administrativa.

Finalmente, resta manifestar que de acuerdo con los preceptos contenidos en los artículos 87 y 88 de la Constitución Política de la República y en la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Contraloría General, las facultades de control de legalidad que le incumben a esta Entidad Fiscalizadora dicen relación con los actos de la Administración, vale decir, del Poder Ejecutivo, sin que tenga atribución para fiscalizar los actos del Poder Legislativo al dictar, en ejercicio de sus atribuciones, una determinada disposición legal, la que sólo puede ser revisada por el Tribunal Constitucional o, en su caso, por la Corte Suprema, de acuerdo con los artículos 82 y 80, respectivamente, de la Carta Fundamental, en caso de estimarse inconstitucional.

De   esta manera,   contrariamente a   lo que   sostiene   en  su  escrito  la agrupación de funcionarios  señalada,   esta Entidad Fiscalizadora  cumple con informar que la medida administrativa   que afecta a las funcionarias, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que   tuvo su origen en un mandato del   legislador, respecto de quienes se encontraban en   la situación   prevista por   la ley,    al    desempeñar    sus funciones   en   una de las dependencias    que   fueron    traspasadas   por el   solo  ministerio de   la   ley al nuevo Organismo que se creó.