Dictamen N° 15662

Texto del dictamen

N° 15.662 Fecha: 30-III-2004

Mediante   oficios   ordinarios N°s  2.756, de 2003 y  133, de 2004, la Junta Nacional de Jardines  Infantiles informa, a   solicitud de esta Contraloría General, sobre presentación interpuesta  por ex - funcionario de ese Servicio, en relación con   la   invalidación  de un concurso  público, a que se   llamó para proveer 121 cargos en esa Institución. 

Sobre el particular,   esta Entidad   de Control   debe manifestar, en  primer término, que recurrente en una   presentación, expuso   la situación que  le    afectaba,  la     que decía relación  con su participación en un concurso público a que se llamó en dicha Institución, para   proveer, entre   otras, dos vacantes de Profesional de Gestión, grado 11°, E.U.S., en  el    que, no obstante  haber  obtenido  el  más   alto  puntaje,  no  se  procedió    a su nombramiento.

En dicha oportunidad, esta Entidad Fiscalizadora mediante oficio N° 41.044, de 2.001, se pronunció manifestando que la Junta Nacional de Jardines Infantiles, mediante oficio ordinario N° 2.350, de ese año, informó que el certamen a que aludía el interesado, adolecía de vicios de ilegalidad, por las razones que allí se expusieron, por lo cual, en su concepto, procedía invalidar dicho certamen, conclusión con la cual concordó este Organismo.

Posteriormente, recurrente interpuso una nueva presentación, señalando que no obstante lo informado por la Junta Nacional de jardines Infantiles, respecto de la nulidad del concurso referido, ese Servicio procedió a nombrar a personas que postularon en dicho certamen, alegando discriminación a su respecto, al no haber sido favorecido con su nombramiento en el cargo para el cual postuló, y al cual habría tenido derecho, según expone.

Ante este nuevo reclamo, esta Contraloría General mediante oficio N° 51.756, de 2002, solicitó informe fundado acerca de lo expresado por el recurrente, oportunidad en que la superioridad de ese Servicio, mediante oficio ordinario N° 390, de 2003, señaló que luego de analizar las consecuencias de la declaración de nulidad del concurso, concluyó que se encontraba impedida de invalidar los nombramientos y ascensos originados por el certamen en cuestión, siendo sólo procedente la invalidación del concurso en cuanto al procedimiento administrativo utilizado, pero no así sus efectos y consecuencias jurídicas, por las razones que allí se expusieron.

Enseguida, mediante oficio N° 27.962, de 2003, esta Entidad de Control, se pronunció acerca de una nueva presentación de recurrente, en la que reclamaba por las mismas circunstancias que le afectaban, solicitándose un nuevo informe, para dilucidar si la actuación de la autoridad administrativa se había ajustado a derecho respecto de la situación en estudio, señalando el Servicio requerido mediante oficio N° 2.572, de 2003, que el concurso público que nos ocupa, fue declarado nulo mediante resolución exenta N° 1.001, de 2.002, en cuanto al procedimiento administrativo utilizado, no alcanzando tal determinación, a sus efectos y consecuencias jurídicas, ya producidas.

A raíz del informe citado en el párrafo que antecede, este Organismo, mediante oficio N° 59.140, de 2003, solicitó a la Junta Nacional de Jardines Infantiles un nuevo informe complementario respecto de la situación,  en el sentido de especificar si, efectivamente, ocupó el primer lugar en el certamen de que se trata, si fue incluido en la terna respectiva y, por último, si fue notificado de que se procedería a su nombramiento.

Pues bien, en esta ocasión la Junta Nacional de Jardines Infantiles informó mediante oficios N°s. 2.756, de 2003 y 133, de 2004, en los que señala que se llamó a concurso público para proveer 121 cargos vacantes en la planta de la Institución, entre ellos dos cargos de Profesional de Gestión, grado 11°, E.U.S., cuyos requisitos de postulación eran contar con título profesional de administrador público, ingeniero comercial, contador auditor, constructor civil, sociólogo o psicólogo.

Agrega que con fecha 11 de abril de 2000, el comité de selección propuso a la Vicepresidenta Ejecutiva un listado con los seleccionados para ocupar los cargos vacantes a proveer, señalando que en el cargo de Profesional de Gestión, grado 11°, E.U.S., en comento, en que existían dos vacantes, se incluyó a interesado con un puntaje de 50.62 puntos y, en segundo lugar, a don NN. con 49.54 puntos.

Luego, señala que dicho concurso fue resuelto con fecha 3 de mayo de 2000, por la autoridad administrativa de esa Institución, llevándose a cabo los nombramientos respecto de las personas seleccionadas a través del certamen aludido y, declarando vacante los dos cargos de Profesional de Gestión, grado 11°, E.U.S., por las razones que allí se expusieron.

Enseguida, en el año 2001, luego de que esta Entidad Fiscalizadora solicitara informe respecto de la primera presentación que interpusiera el recurrente, ese Servicio procedió a un análisis del procedimiento utilizado para efectuar el certamen en comento, y determinó que se había incurrido en vicios que afectaban la eficacia del mismo, por lo cual se debía resolver su nulidad.

Concluye, en lo que interesa, que no es imperativo para la autoridad administrativa, seleccionar a aquella persona que ocupó el primer lugar , por cuanto tiene la facultad, según expone, para nombrar a cualquiera de los incluidos en la terna, o bien, declarar la vacancia de los cargos, si ninguno de los postulantes resulta idóneo, por lo que en opinión del Servicio, al interesado no le asiste el derecho a ocupar el cargo para el cual fue seleccionado.

Sobre el particular esta Entidad de Control debe manifestar, en primer término, que la administración se encuentra en el deber de invalidar los actos que adolecen de un error de hecho esencial o de ilegalidad, a fin de restablecer el orden jurídico, por lo que, en este aspecto debe hacer presente que se ajustó a derecho la actuación de la superioridad del Servicio en este sentido.

Ahora bien, la nulidad del concurso público que nos ocupa, declarada mediante resolución exenta N° 1.001, de 2002, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, produce sus efectos respecto de todas las actuaciones y actos administrativos que se deriven de él, y no sólo de manera instrumental como se pretende.

No obstante, la invalidación antes referida, tiene su limitación en la necesidad de mantener las situaciones jurídicas creadas al amparo de este acto declarado nulo, con posterioridad, cuando aquellas alcanzan a terceros de buena fe y se han originado bajo la presunción de legitimidad, derivada de la competencia del órgano respectivo, puesto que, no corresponde dejar sin efecto actos administrativos que pudieran ser irregulares, por haberse declarado nula la causa que les sirvió de base, si se han consolidado en el tiempo situaciones jurídicas, cuyos efectos no es posible desconocer, en especial, cuando éstos alcanzan a terceros.

Así, no procede dejar sin efecto en este caso, los nombramientos derivados de estos certámenes, considerando el tiempo transcurrido y las consecuencias jurídicas y patrimoniales provocadas a terceros de buena fe.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe manifestar respecto de la situación puntual de recurrente, en que como manifiesta ese Servicio, se le incluyó en el listado de postulantes seleccionados -terna- junto con otra persona, para ocupar una de las dos vacantes concursables, al cargo de Profesional de Gestión, grado 11°, E.U.S., sin que posteriormente fuera nombrado ninguno de los dos postulantes, que esta circunstancia no se encuentra ajustada a derecho.

En efecto, contrariamente a lo señalado por esa Institución en su oficio N° 2.756, de 2003, la autoridad que convoca a un concurso esta facultada para declararlo total o parcialmente desierto, sólo por falta de postulantes idóneos, conforme lo dispuesto en el artículo 18, inciso quinto, de la ley N° 18.834, entendiéndose por tal circunstancia, cuando ningún concursante alcance el puntaje mínimo. Así, habiendo postulantes idóneos con los cuales se ha confeccionado la respectiva terna, la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de nombrar a alguno de ellos, en el cargo vacante al que postularon.

En la especie, en que se conformó la terna con dos de los postulantes al cargo referido, entre ellos, el interesado, seleccionado por haber sido previamente considerado postulante idóneo, esta situación colocó a la autoridad administrativa en la obligación de proveer las dos vacantes en el cargo de Profesional de Gestión, grado 11°, E.U.S., con los postulantes seleccionados que integraron la referida terna.

Enseguida, cabe manifestar que, si bien, el concurso que nos ocupa fue declarado nulo por la autoridad administrativa, se debe hacer presente que las razones que la obligaron a proceder de esta manera, son imputables a ella misma, siendo afectados con ello, terceros de buena fe, razón por la que no resulta procedente que las actuaciones de los órganos de la administración, produzcan una suerte de desigualdad y discriminación respecto de determinadas personas, máxime teniendo en consideración que respecto de todos los demás oponentes al concurso, surtió sus efectos legales.

En estas condiciones, y en razón de dar cumplimiento a los principios que deben regir las actuaciones y procedimientos de la autoridad administrativa, entre otros, de igualdad y de no discriminación, esta Contraloría General debe señalar que esa superioridad deberá proceder a nombrar en el cargo de Profesional de Gestión, grado 11°, E.U.S., a recurrente en la plaza que, según informa esa Junta Nacional de Jardines Infantiles, aún se encuentra vacante en espera de este pronunciamiento.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente, en relación con lo alegado por esa Institución, en torno a que el reclamo del interesado fue presentado extemporáneamente, que de los antecedentes que se acompañan, incluidos los innumerables informes emitidos por ese Servicio, no se ha podido deducir con certeza, la data exacta en que éste tuvo conocimiento de los resultados del concurso que le afectó.