Dictamen N° 15203

Texto del dictamen

N° 15.203 Fecha: 26-III-2004

En respuesta a su oficio N° 378-2004- P, de 8 de marzo del año en curso, mediante el cual V. S. Iltma. solicita se informe al tenor del recurso de protección interpuesto por don XX., en representación de don YY., funcionario grado 8° de la Planta Profesional del Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén, cumple el Contralor General de la República con manifestar a ese lltmo. Tribunal lo siguiente:

El recurso de autos se ha deducido en contra del infrascrito, por haber emitido el dictamen N° 4.642, de 2004, a través del cual y dando respuesta a una consulta formulada por el señor Intendente de la Xla. Región -contenida en oficio ordinario N° 896, de 2003-, se ha manifestado que, de conformidad con la normativa y jurisprudencia vigente, a raíz de las modificaciones introducidas al artículo 48 del Estatuto Administrativo por la ley N° 19.882, el cargo de profesional grado 7° E.U.S. que dejó vacante el señor ZZ. en el Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén, debe ser provisto por concurso interno.

Sostiene el recurrente, en primer término, que la vacancia del cargo a que debió ascender su representado se produjo el 7 de agosto de 2003, y que el Intendente de la Xla. Región, sin proveer dicha plaza, como lo ordena el artículo 48 de la ley N° 18.834, y pretextando supuestas dudas respecto de lo instruido sobre el tema por la Contraloría Regional de Aysén, decide consultar la procedencia del ascenso que importa a la sede central de la Contraloría General de la República.

Enseguida, manifiesta que en el dictamen N° 4.642, de 2004, que impugna, se formulan una serie de apreciaciones absolutamente arbitrarias e ilegales, que constituyen una interpretación también arbitraria de la normativa legal atinente a la materia, destinada, en suma, a desconocer el derecho al ascenso de su representado y los plazos que fijó a la autoridad el artículo 24 de la ley N° 19.880 para proveer la vacante. En consecuencia, y al haberse instruido, además, -a través del citado pronunciamiento- al Intendente de la Xla. Región para que procediera a llenar la vacante por concurso interno, conforme a la nueva preceptiva del Estatuto Administrativo, vigente desde el 21 de diciembre de 2003, se ha incurrido en una vulneración de la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental.

Sobre el particular, como cuestión previa al análisis de fondo de las imputaciones que afectan al Contralor General, y a fin de informar debidamente a V.S.I., el infrascrito estima que es útil hacer, en primer término, una sucinta relación de los antecedentes y elementos de juicio existentes sobre la situación que ha planteado el recurrente en su libelo.

1).- El señor YY., funcionario grado 8° de la Planta Profesional del Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén, recurrió en su oportunidad ante la Contraloría Regional de Aysén, mediante una presentación ingresada con el número de referencia 2.194, de fecha 14 de agosto de 2003, solicitando que se devuelva sin tramitar la resolución afecta N° 53, del mismo año, de la Intendencia de la Xla. Región, porque a través de este acto administrativo se nombraba al señor AA., en calidad de suplente en el cargo vacante grado 7 E.U.S. del escalafón Profesional, plaza que, a juicio del recurrente, le correspondía por la vía del ascenso.

2).- Pues bien, consta en el oficio N° 1.702, de 28 de agosto de 2003, de la Sede Fiscalizadora Regional, dirigido al señor YY., que la presentación en comento fue resuelta a su favor, pues se concluyó respecto a la petición que formulara que “no resulta procedente satisfacer la presente vacancia sino que a través del correspondiente acto administrativo que promueva al grado 07 EUS., de la planta profesional del Gobierno Regional de Aysén al señor YY., siendo por ende inoficioso cualquier otro mecanismo que tenga por objeto cubrir la vacancia producida por la renuncia del señor ZZ.”.

3).- Del mismo modo, se puede advertir que con fecha 1 de septiembre de 2003, mediante oficio N° 1.718, y acorde con lo expuesto en el oficio indicado en el párrafo precedente, la Contraloría Regional de Aysén devolvió sin tramitar la aludida resolución N° 53, de 2003, del Gobierno Regional, como lo solicitara el recurrente en la referida petición.

Precisado lo anterior, esta Contraloría General estima que el recurso de autos debe ser desestimado en todas sus partes por esa lltma. Corte, por las razones que a continuación se expresan.

I) En primer lugar, cabe hacer presente, que la acción del recurrente es clara y manifiestamente extemporánea.

En efecto, el artículo 20 de la Constitución Política establece que quien por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que taxativamente señala dicho precepto, podrá recurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la debida protección al afectado.

Por su parte, el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 24 de junio de 1992, modificado por el Auto Acordado, del mismo origen, de 4 de mayo de 1998, regulador del recurso de protección contemplado en el citado artículo de la Ley Fundamental, dispone en su número 1 que éste se interpondrá dentro del plazo fatal de quince días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión arbitraria o ilegal que ocasiona privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de las garantías a que se refiere el mencionado precepto constitucional.

De las normas citadas se infiere que transcurrido el término fatal de quince días corridos a que se hace alusión, se extingue irrevocablemente la posibilidad de interponer esa acción cautelar.

Al respecto, cabe hacer presente que el recurso de que se trata en la especie ha sido interpuesto ante ese Iltmo. Tribunal el día 25 de febrero de 2004, en circunstancias que el plazo para recurrir de dicho libelo por el presunto derecho al ascenso que invoca, y en contra de la autoridad administrativa competente que habría incurrido en la omisión u ocasionado el agravio, empezó a correr desde que tomó conocimiento del oficio N° 1.702, de agosto de 2003, de la Contraloría Regional de Aysén que reconoció el derecho a la promoción que reclama.

Más aún, resulta posible entender que existió incluso otra oportunidad en la cual el interesado podría haber recurrido de protección para que se le considerase el derecho que cree tener, como ha sido la data en que tomó conocimiento del oficio N° 1.708, de septiembre de 2003, del Órgano Fiscalizador Regional, a través del cual, como se ha señalado, se devolvió sin tramitar la resolución N° 53, del mismo año, del Gobierno Regional, acogiéndose la petición que había planteado ante el citado ente regional.

Sin perjuicio de las instancias indicadas, cabe anotar, a modo de información, que el interesado tampoco reclamó en su oportunidad, en virtud de lo previsto en el artículo 154 de la ley N° 18.834, ante la Contraloría Regional de Aysén o ante esta Sede Fiscalizadora Central, acerca de la omisión en que habría incurrido la autoridad administrativa en torno al derecho que le fuera reconocido por el ente regional, y del eventual no cumplimiento de los plazos por parte de la misma a que se refiere en el recurso de la especie.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que el agravio que habría sufrido al actor no ha sido producido por la actuación de esta Contraloría General de la República, sino por la omisión del Gobierno Regional de Aysén, resulta absolutamente clara la extemporaneidad del recurso en comento.

Sostener lo contrario implicaría que el término para interponer el recurso de protección quedaría entregado al arbitrio de los actores, quienes podrían indefinidamente crear a su voluntad nuevos plazos para ocurrir a los Tribunales, lo que es contrario al objetivo que persigue esta acción cautelar.

II) No obstante que lo expuesto con anterioridad es suficiente para que esa lltma. Corte rechace de plano el recurso que se informa, el infrascrito estima conveniente expresar que el planteamiento hecho valer por el recurrente en el libelo para impugnar el dictamen N° 4.642, de 2004, de este Órgano  de  Control -en orden a que en él se formulan una serie de apreciaciones ilegales que constituyen una interpretación arbitraria de la normativa legal atinente a la materia- no resulta de ningún modo atendible, por las siguientes consideraciones:

1.-) En primer lugar, porque con la emisión del dictamen N° 4.642, de 2004, mediante el cual esta Contraloría General absolvió una consulta planteada por el Intendente Regional de Aysén, esta Entidad no ha hecho sino ejercer sus atribuciones constitucionales y legales, establecidas en los artículos 87 de la Carta Fundamental y 1° y 6° de la ley N° 10.336, acorde con las cuales le corresponde vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y, en forma privativa, informar sobre los asuntos que se relacionan con dicho Estatuto y con el funcionamiento de las entidades públicas sometidas a su fiscalización.

En lo tocante a este punto, es útil anotar que la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia ha precisado que el recurso de protección “resulta improcedente por cuanto se está atacando un dictamen emitido por la Contraloría General de la República en uso de las atribuciones que le son exclusivas conforme a la facultad que le confiere el artículo 6° de la ley N° 10.336, y que el ejercicio de dicha facultad no puede constituir un acto ilegal o arbitrario que sea susceptible de ser atacado por la vía del presente recurso, sin perjuicio de las acciones legales ordinarias que le pudieren corresponder al afectado frente a un caso concreto y particular para hacer valer lo que estime pertinente a su derecho”. (Sentencia de 22 de enero de 1985 de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago recaída en recurso de protección rol N° 341-84).

En tal sentido puede agregarse que “la sola circunstancia de que la opinión legal de la Contraloría General de la República haya sido adversa a la del recurrente, no hace procedente el recurso de protección en examen, toda vez que tal opinión no es un mero capricho de quien la emite, está fundada en disposiciones legales vigentes y emana de un Organismo que tiene facultad legal para actuar administrativamente en materias relativas a sueldos, pensiones, jubilaciones, etc., todo lo cual no se compadece con la finalidad del recurso de protección, que es evitar los efectos de actos arbitrarios e ilegales que amaguen un derecho claro e indiscutido.”. (Sentencia de 25 de abril de 1984, de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en recurso de protección rol N° 90-84).

En el mismo orden de ideas, en sentencia de 7 de septiembre de 1987 -causa rol N° 242, de 1987- esa lltma. Corte ha precisado que “emanado el dictamen cuestionado del ejercicio de una potestad legal de la Contraloría General de la República, no puede, en primer término, ser arbitrario, por cuanto ello supondría ser sin razón, meramente caprichoso, sin pretexto serio, lo que, obviamente, no lo es. Tampoco es ilegal, toda vez que ha sido evacuado en el ejercicio de las facultades antes mencionadas”.

2).- Luego, porque al concluirse en el citado dictamen que el cargo vacante que importa al recurrente debe ser provisto por concurso interno de conformidad con la nueva redacción del artículo 48 del Estatuto Administrativo sustituido por la ley N° 19.882, -vigente desde el 21 de diciembre de 2003-, esta Entidad Fiscalizadora solo ha procedido a aplicar la jurisprudencia administrativa existente sobre la materia contenida en el dictamen N° 59.542, de 29 de diciembre de 2003, que estableciera el sentido y alcance de la disposición contenida en el artículo vigésimo séptimo N° 16 de la ley N° 19.882, que sustituyó el mencionado artículo 48 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Cumple informar que el citado dictamen N° 59.542, fue emitido por este Órgano de Control con ocasión de una consulta, formulada por el Consejo de Defensa del Estado, tendiente a establecer si se aplicaban o no las normas sobre ascenso en una plaza que quedó vacante con anterioridad a la entrada en vigencia del precepto legal citado.

3).-	Finalmente,	porque atendida la naturaleza que tiene el recurso de protección, cuyo objeto no es otro que adoptar las providencias necesarias para evitar que los efectos de un acto arbitrario e ilegal amaguen derechos garantizados por la Constitución Política, es de toda evidencia que esta acción cautelar no puede ser entablada para obtener un pronunciamiento que recaiga en una materia como el derecho al ascenso de un funcionario público, que supone un estudio jurídico de lato conocimiento, ni para formular cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica, como pretende el recurrente en su libelo.

Resulta útil tener presente, asimismo, que el recurso de protección no ha sido creado para solucionar conflictos que se encuentran sometidos a normas y procedimientos perfectamente regulados y entregados al conocimiento de organismos competentes, que actúan en la esfera de sus atribuciones legales y, consecuencialmente, bajo el imperio del derecho.

Este predicamento lo ha reconocido, entre otros, el fallo de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago recaído en recurso de protección causa Rol N° 46-84, que estableciera sobre el particular que “el recurso de protección no tiene por objetivo constituir a las Cortes en una instancia de apelación de carácter general de las medidas o resoluciones que en ejercicio de sus atribuciones adopten otras autoridades o funcionarios, que las habilitaría para revisar en extensión los actos y circunstancias cuya valorización la ley entrega a esas autoridades o funcionarios”.

Lo expresado con anterioridad concuerda plenamente con lo manifestado por la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, en el sentido que “la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando ante una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución. Se trata de una acción cautelar de origen constitucional, que protege a los individuos mediante ciertas providencias que evitan los defectos del acto arbitrario e ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario, pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza misma de la institución -protectiva-, a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el conflicto: ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado; también a la finalidad del llamado recurso de protección, que es la adopción de medidas de seguridad y tutela, y finalmente, al limitado efecto de cosa juzgada formal que tiene la sentencia que lo resuelve”. (Sentencias de esa lltma. Corte en recursos de protección Roles N°s. 114-83 y 14-84).

Es de interés, asimismo, tener en consideración lo expresado por esa lltma. Corte en orden a que decidir sobre problemas de fondo, por la vía de esta acción cautelar, “es exceder el marco propio de este recurso, que como se ha dicho, pretende que en una gestión sumaria se reponga el derecho quebrantado, cuando la vulneración de la garantía constitucional invocada es manifiesta”. (Sentencia en recurso de protección Rol N° 242-87).

III) Por último, y sin perjuicio de lo ya expuesto en el presente informe, el suscrito ha estimado necesario formular las siguientes precisiones en torno al fondo del problema planteado y a las aseveraciones contenidas en el libelo de autos.

En primer lugar, cabe anotar que la doctrina emanada de ese Iltmo. Tribunal ha determinado que un acto es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse y es arbitrario cuando ha existido quebrantamiento del proceso racional en la acción u omisión, falta de proporción entre los medios empleados y el fin a obtener, o ausencia o inexistencia de los hechos que fundamentan la actuación u omisión recurrida, presupuestos que no concurren en la especie.

En efecto, no existe disposición legal alguna que obligue a la autoridad administrativa a resolver sobre el ascenso inmediatamente de producida la vacante del cargo, de manera tal, que ella no está sujeta a un plazo para dictar el acto administrativo respectivo, como lo sostiene el recurrente en su libelo, razón por lo cual no resultan aplicables en este caso las disposiciones contenidas en los artículos 23° y 24° de la ley N° 19.880, que establece bases del procedimiento administrativo, que rige los actos de los órganos de la Administración del Estado.

Por su parte, resulta necesario puntualizar, que si bien el artículo 54 de la ley N° 18.834, previene que el ascenso regirá a partir de la fecha de la vacante, esta disposición no indica que el acto administrativo que dispone el ascenso deba necesariamente ordenarse dentro de un determinado período.

Enseguida, resulta necesario establecer que, hasta antes de la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.882 al artículo 48 de la ley N° 18.834 -lo que aconteciera el 21 de diciembre de 2003, según lo ordenado por el artículo undécimo transitorio de la citada ley- el empleo de que se trata debía ser provisto mediante ascenso, en conformidad con las normas generales contenidas en el Estatuto Administrativo.

Sin embargo, en virtud de las mencionadas modificaciones, el nuevo texto del artículo 48 de la ley N° 18.834 establece que “la promoción se efectuará por concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas”.

En este contexto, y atendido a que las normas de derecho público -carácter que tienen aquellas que regulan la relación entre la Administración del Estado y el personal de sus organismos-, rigen inmediatamente, sólo es dable concluir que las nuevas disposiciones sobre promociones de los cargos de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos, contenidas en el mencionado artículo 48 de la ley N° 18.834, han comenzado a regir a contar desde el 21 de diciembre de 2003.

Luego, todas las promociones que se dispongan a partir de esa data se encuentran reguladas por la indicada norma estatutaria, sin importar que el hecho que las motiva se haya generado con anterioridad a la entrada en vigencia del precepto legal en análisis. (Aplica dictamen N° 59.542, de 2003, de esta Contraloría General).

Por consiguiente, y de conformidad con la normativa y la jurisprudencia administrativa que rige la materia, este Organismo de Control manifestó en el oficio recurrido, al absolver una consulta planteada por el Intendente de la Xla. Región, que a contar del 21 de diciembre de 2003, el cargo de profesional grado 7° E.U.S. que dejó vacante el señor ZZ. en el Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Aysén, debía ser provista por concurso interno regido por la citada disposición estatutaria, al tenor de su nuevo texto.

En consecuencia, como puede apreciar, V.S. Iltma. la actuación que le ha asistido en la materia a este Organismo de Control se ha apegado estrictamente a la normativa legal que la reguló y a su jurisprudencia administrativa emitida al efecto, por lo que no puede estimarse arbitraria ni ilegal.

IV) Respecto a la garantía constitucional supuestamente vulnerada, y que está consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado, es dable anotar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política, quien recurre de protección debe proporcionar, pormenorizadamente, los elementos de juicio y demás antecedentes concretos que demuestren de manera fehaciente cómo se ha producido la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la garantía que se supone transgredida, y acreditar la relación de causalidad existente entre esta situación y el acto recurrido. (Así lo ha declarado la jurisprudencia judicial en el Considerando 6° de sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago de 25 de mayo de 1984, dictada en recurso de protección causa Rol N° 77-84).

Pues bien, de la sola lectura del libelo del recurrente se aprecia que éste sólo se circunscribe a afirmar que se habría violado la garantía constitucional mencionada, sin allegar ningún antecedente o elemento de juicio que acredite sus aseveraciones.

En este contexto, es útil precisar que el recurso de protección conforme al artículo 20° de la Carta Fundamental, procede en contra de actos u omisiones arbitrarias o ilegales que lesionan determinados derechos que cautela la preceptiva de su artículo 19°, supuesto básico que no ha podido producirse en la especie, por cuanto las actuaciones de este Organismo han sido emitidas con arreglo a sus facultades y con sujeción a la Constitución Política y a la ley N° 10.336, en virtud de las cuales le compete en forma exclusiva informar sobre derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionan con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

A su turno, y en lo que atañe, específicamente, a la supuesta vulneración del derecho de propiedad del cargo que argumenta el peticionario, es preciso consignar, desde luego, que la jurisprudencia de los Tribunales ha declarado que “el derecho a la función invocado, y que protegería la garantía constitucional establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, constituye un derecho estatutario derivado del ingreso a un cargo público, el que se encuentra sujeto a requisitos habilitantes tanto de ingreso como de permanencia, y en tal virtud, no puede estimarse como integrante del patrimonio de una persona ni objeto del derecho de propiedad o dominio a que la disposición constitucional de refiere”. (Sentencia de fecha 1° de septiembre de 1994, de la Corte de Apelaciones de Rancagua, en recurso de Protección causa Rol N° 891-94).

Respecto del derecho al ascenso, cabe destacar que tampoco se encuentra amparado por el derecho de propiedad o dominio a que se refiere el precepto constitucional, como lo sostiene el actor en el recurso, por cuanto y no obstante lo prescrito en las normas contenidas en el Párrafo 4° del Titulo II del Estatuto Administrativo, en orden a que el personal de los organismos de la Administración del Estado tienen el derecho al ascenso, éste solo constituye una mera expectativa, el que únicamente se concreta cuando la autoridad administrativa dispone la promoción de que se trata a través del respectivo acto administrativo. Así lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, en dictámenes N°s. 22.458, de 1987; 5.040, de 1997 y 27.436, de 1999, entre otros.

En este sentido es oportuno tener en cuenta que el recurso de protección ha sido concebido para cautelar “el legítimo ejercicio de los derechos y garantías” que indica, entre los cuales se encuentra el derecho de propiedad, por lo que quien carece de un título válido no puede ejercer legítimamente lo que no le pertenece y, por ende, a quien nada tiene nada puede amenazársele, ni nada puede perder, situación en que precisamente se encuentra el reclamante.

Como puede advertir V.S.I., la situación que afecta al recurrente no es consecuencia de una actuación arbitraria e ilegal del infrascrito, y, por ende, no es dable estimar que la emisión del oficio N° 4.642, de 2004, de este Órgano de Control pueda haber vulnerado garantía constitucional alguna, teniendo en consideración, como se ha demostrado, que su contenido es solo la expresión de la exacta aplicación de mandatos legales y jurisprudencia vigente sobre la materia que se reclama.

V). Atendidos los antecedentes y consideraciones expuestas, y teniendo presente las normas constitucionales y legales mencionadas, así como las atribuciones de esta Contraloría General, corresponde que ese lltmo. Tribunal proceda a desestimar, en todas sus partes, el recurso de autos, por cuanto, además de ser extemporáneo, no se configura acción u omisión alguna, arbitraria o ilegal, que haya producido privación, perturbación y/o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías protegidas por la Constitución Política del Estado, específicamente, en el caso que se analiza, aquella contenida en el N° 24 de su artículo 19.

Para una mejor ilustración de S.S. Iltma., se acompañan al presente informe fotocopia de los siguientes documentos:

1) Oficio N° 4.642, de 2004, de este Organismo de Control, en contra el cual se recurre.

2) Oficio ordinario N° 896, de 2003, del Intendente Regional de Aysén.

3) Presentación del recurrente interpuesta ante la Contraloría Regional de Aysén -ingresada con N° 2.194, de 2003- en que solicita que se deje sin efecto la resolución N° 53, de 2003, del Gobierno Regional de Aysén.

4) Resolución afecta N° 53, de 2003, del Gobierno Regional de Aysén.

5) Oficio N° 1.702, de 2003, de la Contraloría Regional de Aysén.

6) Oficio N° 1.718, de 2003, de la Contraloría Regional de Aysén.

7) Dictamen N° 59.542 de 2003, de esta Entidad Fiscalizadora, cuyo criterio se ha aplicado en el oficio recurrido.