Dictamen N° 9356

Texto del dictamen

N° 9.356 Fecha: 25-II-2004

Don XX., ex funcionario de la Dirección General de Obras Públicas, se ha dirigido a esta Contraloría General, reclamando que el acto administrativo que dispuso a su respecto una comisión de servicio, a contar del 8 de agosto de 2003, en la Secretaría Ministerial de Obras Públicas de la Región Metropolitana, adolecería de los vicios de ilegalidad que indica y que afectarían su validez, solicitando, por consiguiente, el pago de la asignación por función crítica correspondiente al mes de agosto de igual año.

Requerido su informe, el Director General de Obras Públicas, señala en lo pertinente que, mediante resolución exenta N° 1.638, de 2003, cuya fotocopia acompaña, se designó al recurrente en comisión de servicio para desempeñarse, a partir del 8 de agosto de ese año, por un período de seis meses, en la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la Región Metropolitana, cumpliendo con todos los requisitos exigidos para ello por la normativa aplicable, la que, sin embargo, no habría sido cumplida por el señor XX., faltando así a sus deberes funcionarios.

Agrega que, considerando la referida comisión, mediante resolución N° 222, de 2003, a contar del 8 de agosto del mismo año, se dispuso el término del pago de asignación crítica que el interesado percibía por la función de Jefe del Registro de Contratistas y Consultores en la Dirección General de Obras Públicas, haciendo presente que, a su juicio, la autoridad tiene la facultad de establecer, en cualquier momento, que una función ha dejado de tener la calidad de crítica que fundamenta el pago de la asignación en comento.

En este punto, resulta pertinente recordar que mediante resolución N° 122, de 2003, la Dirección General de Obras Públicas determinó que, entre otras, la función de Jefe de Departamento de Contratista y Consultores, habilita para percibir la asignación por función crítica durante todo el año 2003.

Sobre el particular, cabe manifestar en primer término que el artículo 69 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que los funcionarios públicos podrán ser designados por el Jefe Superior de la respectiva Institución, en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto. En todo caso, agrega el referido artículo que estas comisiones no podrán significar, en caso alguno, el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la Institución.

Por su parte, el artículo 70, inciso primero, del mismo texto legal citado, prescribe en lo que interesa, que los funcionarios no podrán ser designados en comisión de servicio, durante más de tres meses, en cada año calendario, tanto en el territorio nacional como en el extranjero. No obstante, las comisiones podrán ser renovadas por iguales períodos pero no más allá de un año.

A su turno, cabe manifestar que	la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en dictámenes N°s. 29.535, de 1993 y 44.390, de 1999, ha concluido que la comisión de servicios implica el ejercicio de ciertas funciones ajenas al empleo para las cuales el servidor posee conocimientos que lo habilitan para realizarlas en forma adecuada, y debe cumplir, para su validez, con los requisitos de temporalidad y delimitación de las tareas que deba realizar el funcionario involucrado.
	
Ahora bien, efectuado el análisis de los antecedentes presentados en esta oportunidad, aparece que la comisión de servicio en cuestión, excede el plazo de tres meses que se  establece en el citado artículo 70, y, además, no contiene la determinación de las funciones que el recurrente debía llevar a cabo en su virtud, por lo que no ha podido generar efectos válidos y deberá entenderse como no emitida, manteniéndose, por tanto, de no mediar otro acto administrativo en contrario, el recurrente en la función que realizaba en la Dirección General de Obras Públicas hasta el cese legal de ésta.

Luego, resulta pertinente hacer presente que, según consta en esta Entidad de Control, mediante resolución N° 318, de 2001, la Dirección General de Obras Públicas nombra al señor XX., a contar del 1 de noviembre del mismo año, como Jefe de Departamento, grado 4 E.U.S, plaza que sirvió hasta el 8 de septiembre de 2003, data  en  que, mediante resolución N° 253, de 2003, dicho Servicio acepta la renuncia del interesado a su cargo.

Al respecto, es del caso manifestar que en nuestro ordenamiento jurídico rige la regla general emanada del principio de legalidad de los actos de la Administración, según la cual la autoridad no sólo tiene la facultad sino que se encuentra en la obligación de invalidar los actos administrativos emitidos con infracción de las normas legales o basados en errores de hecho que afecten los presupuestos jurídicos que los hacen admisibles. (Aplica dictamen N° 5.156, de 1991).

Asimismo, cabe consignar en relación a la referida resolución N° 222, de 2003, de la Dirección General de Obras Públicas, que pone término al pago de la asignación por función crítica que percibía el recurrente, que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en dictamen N° 10.521, de 1999, ha sostenido que el trámite de toma de razón, como control preventivo de juridicidad, sólo constituye una mera presunción de legalidad de los actos administrativos, de modo que puede verse desvirtuada por el conocimiento de nuevos antecedentes no ponderados en su oportunidad y que permitan invalidar dichos documentos, como efectivamente ha ocurrido en la especie.

Finalmente, es dable señalar que la ley N° 19.863, que establece la asignación por función crítica para el año 2003, no faculta a la autoridad correspondiente para suprimir la calificación de crítica a una determinada función ya calificada como tal, atribución que sí se contempla para el año 2004 en el artículo septuagésimo tercero, inciso octavo, de la ley N° 19.882. (Aplica dictamen N° 50.802, de 2003).

No obstante ello, al cesar en funciones el interesado por renuncia, el  8  de septiembre pasado, a contar de la indicada data ha dejado de ser empleado del Servicio de que se trata, por lo que el pago de la asignación en examen sólo debe extenderse hasta dicha fecha.

En consecuencia, con el mérito de todo lo anteriormente expuesto, es posible concluir que la comisión de servicio dispuesta respecto del señor XX., mediante resolución exenta N° 1.638, de 2003, de la Dirección General de Obras Públicas, no se encuentra ajustada a derecho, y que al recurrente le asiste el derecho a percibir la asignación por función crítica, sólo hasta el momento en que cesó en funciones como Jefe del Departamento de Registro de Contratista y Consultores en esa Dirección -8 de septiembre de 2003-, debiendo ésta adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación del interesado en los términos expuestos.