Dictamen N° 9359

Texto del dictamen

N° 9.359 Fecha: 25-II-2004

Mediante el ORD. N° 313 de 2003, de la Dirección General de Aguas y de Don NN, solicita un pronunciamiento respecto del sentido y alcance del artículo 23, inciso primero, de la resolución N° 186, de 1996, de dicho Servicio, que dispone normas sobre exploración y explotación de aguas subterráneas. Además hace presente que el recurrente, mediante presentaciones de fechas 2 y 19 de diciembre de 2002, ha planteado que, a su juicio, debe entenderse por captaciones subterráneas susceptibles de ser regularizadas a aquellos derechos de aprovechamiento de la misma naturaleza que cuenten con un informe favorable de la Dirección General de Aguas, emitido en un proceso de regularización conforme al artículo 2° transitorio del Código del ramo.

Al efecto, señala el particular referido que la Dirección General de Aguas en base a pericias técnicas determina cuándo un uso de agua subterránea a través de un pozo es susceptible de ser regularizado de acuerdo al procedimiento aludido, denegando todo derecho de aprovechamiento que se solicite dentro del área de protección de ese sondaje.

Asimismo, aduce que la Dirección General de Aguas pone en conocimiento de personas que son propietarios de pozos desde los cuales se extraen aguas susceptibles de regularización el hecho de haberse presentado una solicitud de derecho de aprovechamiento cuya captación se encuentra ubicada a menos de 200 metros, para lo cual hace uso de la facultad concedida en el artículo 131°, inciso final, del Código referido.

En relación a lo anterior, el servicio precitado también requiere un pronunciamiento que determine si la notificación a que se refiere el inciso final del artículo 131°, ya aludido debe efectuarse dentro del plazo de 30 días para publicar la solicitud respectiva, o bien la excepción en la forma de comunicar comprende o implica que ella se efectúe una vez transcurrido tal término.

Por su parte, recurrente, formula además, diversas consideraciones en torno a la materia, adjuntando antecedentes en apoyo de su posición de considerar que sólo resulta aplicable la disposición del inciso final del artículo 23 de la resolución N° 186, aludida si el beneficiario cuenta con un proceso de regularización en trámite.

Sobre el particular cumple señalar en primer término que el artículo 6°, inciso primero, del Código de Aguas precisa que el derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas.

Por otra parte corresponde manifestar que el derecho de que se trata se constituye originariamente por acto de autoridad - resolución de la Dirección General de Aguas-, tomada razón, reducida a escritura pública que suscribirán el interesado y el funcionario que se designe al efecto y que la posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la inscripción de la copia de aquel instrumento en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, de acuerdo con los artículos 20°, 150° y 114 N° 4, respectivamente, del Código aludido.

A su vez, cabe puntualizar que conforme el artículo 22° del cuerpo legal en comento, la autoridad debe constituir el derecho de aprovechamiento sobre las aguas existentes que allí se indican, no pudiendo perjudicar ni menoscabar el derecho de terceros, con sujeción al procedimiento establecido en el párrafo 2° del Título I, del Libro II del Código de Aguas, como lo prescribe el artículo 23° del mismo.

Seguidamente, cabe tener presente que las aguas son consideradas bienes nacionales de uso público, cuyo universo no se restringe sólo a los derechos de aprovechamiento inscritos, sino que el Código del ramo reconoce jurídicamente usos consuetudinarios no formalizados, que no están inscritos ni regularizados en registro ni catastro público alguno.

Al respecto, la Carta Fundamental señala en su artículo 19 N° 24, inciso final, que: "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos".

Por su parte, el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, indica en lo pertinente "Los derechos de aprovechamiento inscritos que están siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este Código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieran comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes...".

Agrega su último inciso "El mismo procedimiento se aplicará en los casos de las personas que, cumpliendo todos los presupuestos indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural".

Ahora bien, del tenor de la normativa transcrita fluye que el Código de Aguas establece el mecanismo legal de regularización de tales derechos mediante un procedimiento reglado administrativo-judicial, el que si bien es  administrativo en su parte              inicial -previa la debida publicidad de la solicitud- requiere un pronunciamiento judicial final, lo cual implica el reconocimiento de la existencia de los usos consuetudinarios no formalizados, con el objetivo de incluirlos en los registros correspondientes acorde lo prevé el N° 7 del artículo 114 del Código de Aguas, que contempla entre los documentos que deberán inscribirse en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces "las resoluciones judiciales ejecutoriadas que reconozcan la existencia de un derecho de aprovechamiento".

Asimismo, en este contexto, debe tenerse en cuenta que en la determinación de la disponibilidad del recurso hídrico para constituir nuevos derechos de aprovechamiento la Dirección General de Aguas debe considerar no sólo los que están inscritos, sino también aquellos susceptibles de regularizarse por los medios que franquean los artículos transitorios del Código de Aguas, que faculta a quien los utiliza por cierto tiempo y condiciones para proceder a su inscripción ( Aplica dictamen N° 1408, de 1992).

Siendo ello así y en armonía con lo expuesto, el inciso primero del artículo 23° de la resolución N° 186 ya citada prevé que "No se constituirá el derecho de aprovechamiento sobre captaciones subterráneas que se encuentren ubicadas a menos de 200 metros de otras captaciones subterráneas, cuyos derechos se encuentren reconocidos o constituidos en conformidad a la ley o que sean susceptibles de ser regularizados en conformidad al procedimiento establecido en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas".

Ahora bien, es útil puntualizar que todo trámite de regularización debe llevarse a cabo de acuerdo a un procedimiento reglado. Por ende, debe entenderse por derecho susceptible de ser regularizado aquel cuyo titular ha iniciado un proceso de este tipo con actos que demuestren la intención precisa de lograr el reconocimiento de la situación de hecho, no bastando con una mera pericia técnica de la Dirección General de Aguas.

En este sentido, la letra b) del artículo segundo transitorio del Código de Aguas precisa que se requiere de una solicitud que se elevará a la Dirección General ajustándose en la forma, plazos y trámites a lo prescrito en el párrafo 1° del Título I del Libro 11 de dicho cuerpo legal.

En este orden de ideas, resulta útil destacar que la Dirección General de Aguas no posee la potestad de elevar a la categoría de derechos de aprovechamiento legalmente constituidos a aquellos casos en que no se ha realizado gestión alguna que implique la voluntad de obtener su reconocimiento.

A su vez, debe anotarse que el artículo 22° del Código de Aguas, ya citado, impone al Servicio el deber de protección de los derechos de terceros, lo cual en ningún caso implica que en la determinación de las áreas de protección de 200 metros considere el uso efectivo del recurso basada en meras comprobaciones técnicas.

A mayor abundamiento, el propio artículo 23 de la resolución N° 186 alude a los derechos susceptibles de ser regularizados mediante el mecanismo reglado que contempla el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, el que considera el uso ininterrumpido sólo como un elemento o fase de todas las etapas que prevé el procedimiento que allí se establece.

En otro orden de ideas, en lo que concierne al plazo dentro del cual debe efectuarse la notificación a que se refiere el inciso final del artículo 131° del Código de Aguas, cumple señalar que el inciso primero de tal precepto, que se encuentra en el N° 1, del Título I, del Libro II, denominado " Normas Comunes" del Código del ramo, prevé     que 
"Toda presentación que afecte o pueda afectar a terceros deberá publicarse, a costa del interesado, dentro de treinta días contados desde la fecha de su recepción por una sola vez en el Diario Oficial los días primero o quince de cada mes o el primer día hábil inmediato si aquellos fueren feriados, y en forma destacada en un diario de Santiago", es decir, contempla detalladamente la exigencia de publicar la solicitud en el termino que señala.

Agrega el inciso final del artículo en examen :"Excepcionalmente, el jefe de la oficina del lugar o el Gobernador, según el caso, dispondrá la notificación personal cuando aparezca de manifiesto la individualidad de la o las personas afectadas con la presentación y siempre que el número de éstas no haga dificultosa la medida", precepto que consagra sólo la modalidad de notificación personal omitiendo consignar expresamente un plazo para que tal trámite se efectúe.

Por su parte, el artículo 141°, inciso primero, del Código citado, establece que    "Las solicitudes se publicarán en la forma establecida en el artículo 131°, dentro de treinta días contados desde la fecha de su presentación".

De la normativa transcrita fluye que el Código del ramo contempla como forma de notificación general la inserción en el Diario Oficial y excepcionalmente la notificación personal, debiendo realizarse ambas dentro del término de 30 días que contempla el inciso 1°, ya que ellas tienen por finalidad proteger a los terceros interesados, sin que el legislador distinga o contemple un lapso de tiempo especial o diverso al inciso primero, para tales efectos, independientemente del tipo de notificación de que se trate.

Seguidamente, es oportuno destacar que el inciso final de la disposición en comento debe armonizarse con su inciso primero, ya que en aras de la certeza o seguridad jurídica las notificaciones deben efectuarse dentro de un término, ya que una hermeneútica contraria llevaría al absurdo de mantener indefinidamente en el tiempo la posibilidad de que la Dirección General de Aguas notifique a terceros con usos susceptibles de ser regularizados y que se encuentren dentro de los 200 metros del área de protección, lo cual atenta contra los principios básicos del Estado de Derecho.

En seguida, en lo que atañe al problema que menciona el Servicio recurrente en orden a las presentaciones que se efectúan ante el Gobernador Provincial, que se remiten cuando el término de treinta días ya esta vencido para determinar previa pericia técnica si hay alguien a quién notificar, debe señalarse que de conformidad al artículo 134 del Código de la Especialidad dicho término siempre estará vencido, ya que preceptúa, en lo pertinente, que "dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción de los antecedentes que le enviaren los Gobernadores o desde la contestación de la oposición o desde el vencimiento del plazo para oponerse o para contestar la oposición, según el caso, podrá, mediante resolución fundada, solicitar las aclaraciones, decretar las inspecciones oculares...".

Finalmente, corresponde precisar que el establecimiento por parte de la Dirección General de Aguas de cualquier trámite adicional implicaría establecer exigencias que no contempla la ley y que transgrede, por ende, la competencia propia de un órgano público, vulnerando los artículos 6° y 7 ° de la Carta Política, en cuanto estatuyen que las autoridades sólo pueden actuar dentro del ámbito y en la forma que la ley les ha fijado.