Dictamen N° 4121

Texto del dictamen

N° 4.121 Fecha: 29- I-2004

La Municipalidad de Arica ha solicitado la reconsideración del dictamen N° 22.077, de 2002, que concluye que los profesionales de la educación incorporados a una dotación docente que jubilen por vejez o invalidez tienen derecho a percibir la indemnización establecida en el artículo 2° transitorio de la ley N°19.070, por cuanto dicha causal de cese de servicios es similar a la de necesidades de la empresa, que se contempla en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo. Ello, dado que dicha conclusión le puede producir serios trastornos financieros a esa corporación.

El aludido municipio fundamenta su solicitud, argumentando, en síntesis que, por una parte, la ley N° 19.759 modificó el artículo 161 del Código del Trabajo, suprimiendo expresamente de este artículo la opción "falta de adecuación laboral o técnica del trabajador" dentro de los casos citados como ejemplo de la causal de término de la relación laboral por "necesidades de la empresa o servicio" y que, por otra, ese mismo cuerpo legal incorporó a dicho Código, el artículo 161 bis, que establece que la invalidez total o parcial no es justa causa para poner término al contrato, sin haber regulado en las disposiciones transitorias nada adicional sobre la materia.

Por tal razón, en su concepto, ella debe entenderse derogada, de manera tácita, en todos los textos legales que la contemplaban como fundamento para el cese en el cargo, por lo que no correspondería otorgar indemnización por la obtención de jubilación o pensión por invalidez por parte de los funcionarios.

El citado organismo agrega, además, que debe tenerse presente que en el ámbito de la Administración Pública, toda ley que reconozca un pago, debe contener la fórmula de su financiamiento tal como se desprende del artículo 64 de la Constitución Política de la República y del artículo 21 del decreto ley N° 1.263, de 1975.

A su vez, don X.X., ex funcionario de la Municipalidad de Arica, efectúa un reclamo en contra de ese entidad municipal por negarse a pagarle la indemnización prevista en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, a la que estima tener derecho conforme a lo .manifestado por la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General.

Por su parte, doña Y.Y., funcionaria de la misma municipalidad, consulta acerca del derecho que le asistiría para obtener dicha indemnización una vez que se acoja a jubilación por vejez.

En relación con la materia, cabe anotar que el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, establece que, la aplicación de dicha ley a los profesionales que sean incorporados a una dotación docente, no importará término de la relación laboral para ningún efecto, incluidas las indemnizaciones por años de servicio a que pudieren tener derecho con posterioridad a la vigencia de esta ley.

Agrega dicha norma, que las eventuales indemnizaciones solamente podrán ser percibidas al momento del cese efectivo de servicios, cuando éste se hubiere producido por alguna causal similar a las establecidas en el artículo 3° de la ley N° 19.010. En tal caso, la indemnización respectiva se determinará computando sólo el tiempo servido en la administración municipal hasta la fecha de entrada en vigencia de este estatuto y las remuneraciones que estuviere percibiendo el profesional de la educación a la fecha del cese.

Al respecto, conviene recordar que la aludida disposición transitoria tuvo su origen en el cambio de estatuto jurídico establecido por la ley N° 19.070 para los profesionales de la educación, quienes, hasta antes de la vigencia de este cuerpo estatutario, no obstante pertenecer a la administración municipal, se regían por las normas propias del sector privado y por el Código del Trabajo, estando vinculados al municipio por un contrato de trabajo al cual se le podía poner término por parte del empleador de acuerdo con las causales y condiciones contempladas por ese Código y sus normas complementarias, entre las que se encontraba la ley N° 19.010, cuyo artículo 3° establecía la causal de término del contrato basado en las "necesidades de la empresa, establecimiento o servicio", la que, de acuerdo con el artículo 5° de dicho texto, daba derecho al trabajador a una indemnización por años de servicio.

Por tal motivo, al producirse el cambio del régimen estatutario de los citados profesionales, por efecto de la ley N° 19.070, este mismo ordenamiento, en su artículo 2° transitorio, se encargó de establecer que su aplicación no importaría para aquéllos el término de la relación laboral, pero, al mismo tiempo, consagró una norma de protección del derecho que, eventualmente, ellos tenían para percibir la aludida indemnización por años de servicio prevista en el artículo 5° de la ley N° 19.010, postergándolo hasta el momento de su término efectivo de funciones, y condicionando su pago al hecho de que ese cese se produzca por una causa que sea similar al del mencionado artículo 3° de este último texto legal.

Ahora bien, el citado articulo 3° de la ley N° 19.010 -articulo 161 del Código del Trabajo- disponía, a la sazón, en lo que interesa, que "el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización	 de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores, y la falta de adecuación laboral o técnica	del trabajador", originando en tal caso, a favor de éste, la indemnización prevista en el artículo 163 del código citado.

Conforme a lo anterior, la jurisprudencia administrativa, a través entre otros, de los dictámenes de este Organismo Contralor N°s. 25.161, de 1994 y 5.237, de 1995, concluyó que el término de labores de los citados docentes por obtener jubilación o pensión por vejez o invalidez, dado que ello implicaba una falta de adecuación laboral, les daba derecho a indemnización al cesar en servicios por una causal similar a las del mencionado artículo 3° de la ley N° 19.010, esto es, las necesidades de la empresa y específicamente, dentro de éstas, la de "falta de adecuación laboral".

Sobre esta última referencia, es dable anotar, que la norma del artículo 3° de la ley N° 19.010, contenida actualmente en el artículo 161 del Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto con fuerza de ley N° 1 de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, fue modificada por la ley N° 19.759, que eliminó entre los ejemplos mencionados en ese artículo, dentro de la causal de "necesidades de la empresa, establecimiento o servicio", el de falta de adecuación laboral o técnica del trabajador.

Al respecto, cumple tener presente que esta Contraloría General mediante su dictamen N° 22.077, de 2002, cuya reconsideración se solicita, reconoció el derecho de los profesionales de la educación para percibir la aludida indemnización del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, no obstante la modificación descrita precedentemente. Ello, atendido, principalmente, a la amplitud de la causal, necesidades de la empresa, dentro de la cual cabe considerar la falta de adecuación laboral aunque no se la cite expresamente, mención que, por lo demás, es sólo por vía ejemplar, lo que se encuentra avalado por la historia de la ley N° 19.759.

En efecto, según se deduce de la historia ,de la ley N° 19.759, en especial de la Sesión 10°, de 4 de julio de 2001, correspondiente a la Legislatura 344, Ordinaria, la citada causal de cese es de gran amplitud, siendo los casos que se citan sólo por vía de ejemplo, y su eliminación sólo tuvo por objeto proteger al trabajador y facilitarle su acceso a un nuevo empleo sin que resultare perjudicado al quedar registrado como un antecedente en su contra, el cese de servicios por falta de adecuación laboral, lo que no impide al empleador, si estima que aquél no posee las condiciones requeridas para el desarrollo de sus funciones, proceder .al término de su contrato por necesidades de la empresa. Tanto es así, que la senadora señora Matthei, al emitir su voto dejó constancia que se entiende que la causal de falta de adecuación laboral o técnica del trabajador está incluida en la de necesidades de la empresa.

Por otra parte, conviene anotar que no obsta a lo anterior el hecho de que el artículo 161 bis del Código del Trabajo establezca que la invalidez total o parcial no es justa causa para el término del contrato de trabajo, puesto que a diferencia de ello, la ley N° 19.070 -Estatuto de los Profesionales de la Educación- en su artículo 72 letra g), establece como causal de cese de servicios de los docentes, la salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de la función, precepto que no puede entenderse modificado tácitamente por un estatuto diferente, como es el Código del Trabajo.

Además, en la situación en estudio, la causal de término de funciones es la jubilación por vejez o invalidez, contemplada en el artículo 72 letra d) de la ley N° 19.070 y no la invalidez propiamente tal.

En este sentido, conviene recordar asimismo, que para tener derecho a indemnización no se requiere que el empleado cese por una de las causales contempladas en el aludido artículo 161, sino que por una causal similar a aquéllas, como ocurre en la especie, con las citadas causales, las que, indudablemente, quedan comprendidas dentro del amplio concepto de necesidades de la empresa, dado que el empleado se ve obligado a hacer abandono del cargo en razón de su ineptitud física para el cumplimiento de sus labores y, por ende, ellas resultan asimilables a las del referido artículo 161.

Ahora, en cuanto a la afirmación de la entidad recurrente, en orden a que las normas permanentes de la ley N° 19.070 contemplan la obtención de jubilación o pensión entre las causales de término de funciones sin reconocer el derecho del docente a percibir indemnización por años de servicios, por lo que no procede su pago, debe tenerse en cuenta que el derecho a indemnización por parte de los docentes se encuentra expresamente contemplado en el artículo 2° transitorio de dicho ordenamiento, sin que este precepto haya sido derogado expresa ni tácitamente, por lo que no hay motivo alguno para dejar de cumplirlo.

Finalmente, en lo que atañe a que el pago de la indemnización no contaría con el debido financiamiento contemplado en la ley, como lo exige la Constitución Política y el decreto ley N° 1.263, de 1975, sobre Administración Financiera del Estado, es preciso tener en cuenta que el derecho a la aludida indemnización tuvo su origen en la ley N° 19.010 y que, conforme a ella, el financiamiento de dicha obligación se ha contemplado en las respectivas leyes de presupuestos, y, una vez que entró en vigencia la ley N° 19.070, al mantenerse el derecho a la citada indemnización en las condiciones que	indica expresamente el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, el gasto que implica su otorgamiento debe entenderse comprendido dentro de aquellos a que se refiere el artículo 19 transitorio del mismo ordenamiento, que señala, en lo pertinente, que el financiamiento que represente la aplicación de esta ley para los años 1992 y siguientes, será consultado en la Ley de Presupuestos del Sector Público del año respectivo.

En consecuencia, en razón de las consideraciones que preceden, se concluye que los profesionales de la educación incorporados a una dotación docente que cesen en funciones por la obtención de jubilación por vejez o invalidez, han conservado su derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, por cuanto dicha causal es asimilable a la de "necesidades de la empresa, establecimiento o servicio" prevista en el inciso primero del artículo 161, del Código del Trabajo, sin que la modificación introducida a este precepto por la ley N° 19.759 haya tenido la virtud de alterar esa conclusión.

Por consiguiente se ratifica en todas sus partes el dictamen N° 22.077 de 2002, de esta Contraloría General, no dándose lugar a la solicitud de reconsideración solicitada por la Municipalidad de Arica, la que debe proceder, a la brevedad, al cumplimiento de aquél.

En lo que concierne a la presentación de don X.X., dado que según consta de los respectivos antecedentes este profesional se pensionó por vejez, debe concluirse que tiene derecho a obtener la referida indemnización del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.070, la que debe ser pagada por el aludido municipio.

Del mismo modo, la señora Y.Y., una vez que cese en funciones por la causal de jubilación por vejez, tendrá derecho a obtener la indemnización en estudio