Dictamen N° 129

Texto del dictamen

N° 129 Fecha: 5-I-2004

Mediante el Oficio N° 1542, de 2003, de la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena, se ha remitido a esta División Jurídica una presentación del Fiscal Regional de Magallanes y Antártica Chilena, en la cual se solicita un pronunciamiento sobre la procedencia de que la Defensoría Penal Pública de la XII Región haya contratado al médico señor XX., con el objeto de que emitiera un informe pericial médico legal en la causa criminal que indica, toda vez que estima que dicho profesional -que fue condenado como autor del delito de violación de secretos-, se encontraría inhabilitado para desempeñarse en la Administración, según lo dispuesto en la letra c) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en la letra f) del artículo 11 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Solicitado su informe a la Defensoría Penal Pública de la XII Región, ésta señala que en la contratación del referido perito, no se ha transgredido norma alguna dado que en la especie no existe un convenio a honorarios celebrado conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 18.834, puesto que no concurren los elementos esenciales de un contrato de esa naturaleza, sino que se trataría de un arrendamiento de servicios inmateriales regulado por el Código Civil, por lo que, a su respecto, serían inaplicables las inhabilidades contempladas en el Estatuto Administrativo y en la citada ley N° 18.575.

Agrega que lo anterior se confirma al considerar que los gastos que implica la contratación de los peritos se imputan, de acuerdo con la ley N° 19.842, de Presupuestos del Sector Público para el año 2003, a una “asignación especial” y no a aquélla que se refiere a “gastos en personal”.

Finalmente, expresa que de aceptarse la tesis de que los peritos deben ser contratados a honorarios y, como consecuencia de ello, les son aplicables las citadas inhabilidades, se estarían creando nuevas incapacidades, diferentes de las que taxativamente contempla la ley procesal penal, con lo que, además, no sólo se reduciría substancialmente el universo de peritos a los que podría acceder la Defensoría Penal Pública, sino que haría casi imposible contar con los informes periciales en tiempo y forma para las actuaciones en el nuevo proceso penal, el que tiene entre sus méritos la rapidez del sistema, ya que habría que obtener la visación del Ministro del ramo, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Presupuestos.

Al respecto, es útil anotar que, conforme lo prescrito en la ley N° 19.718, que creó la Defensoría Penal Pública, ésta es un servicio público descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en  el  artículo 1° de  la  ley  N° 18.575, dicha entidad forma parte de la Administración del Estado.

Enseguida, es necesario tener presente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7° de la Constitución Política, los órganos del Estado sólo pueden actuar dentro del ámbito de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

En este sentido, cabe señalar que acorde con la letra h) del artículo 20 de la citada ley N° 19.718, corresponde al Defensor Regional autorizar la contratación de peritos para la realización de los informes que solicitaren los abogados que se desempeñen en la defensa penal pública, y aprobar los gastos para ello, previo informe del jefe de la respectiva unidad administrativa regional.

Además, es dable expresar que del análisis de la normativa citada no se advierte disposición alguna que autorice a esa entidad contratar labores profesionales a través del arrendamiento de servicios inmateriales regulado por el Código Civil, como pretende la referida Defensoría Penal Pública.

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha sostenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 59.052, de 1972 y 43.650, de 1988, que el arrendamiento de servicios que regula el Código Civil, es una figura jurídica ajena al sistema de provisión de los empleos públicos y no ha sido establecido tampoco, por una norma expresa, como un medio excepcional de contratación de servicios en el sector público, por lo que no es posible aceptarla como un medio en cuya virtud los órganos de la Administración del Estado, puedan contratar los servicios que requieran.

En relación con lo expresado, debe manifestarse que las normas que regulan la actividad de los órganos de la Administración, establecen taxativamente las fuentes jurídicas en virtud de las cuales una persona queda habilitada para prestar sus servicios al Estado, siendo ellas, fundamentalmente, el nombramiento de planta; la contratación con asimilación a un grado y la contratación a honorarios, cuya procedencia y requisitos se encuentran indicados en el artículo 10 de la citada ley N° 18.834.

Atendido lo anterior, y ante la necesidad de la Defensoría Penal Pública de recurrir a peritos para los fines señalados, es dable concluir que dichos profesionales deben ser contratados a honorarios en conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N° 18.834, ya que, no obstante las características especiales que puedan revestir los informes periciales encomendados, ello no puede llevar a sostener que los convenios respectivos tengan una naturaleza distinta a la de los contratos a honorarios, cual es, la prestación de determinados servicios al Estado por parte de una persona que no necesariamente tiene la calidad de funcionario público.

En este sentido, cabe manifestar, además, que la circunstancia de que los gastos que implica la contratación de los peritos se imputen, de acuerdo con la ley de presupuestos, a una asignación especial y no a aquella que se refiere a gastos en personal, no altera de manera alguna la naturaleza del convenio a honorarios que revisten dichos acuerdos de voluntades, ya que la imputación con cargo a la cual se efectúa el respectivo pago, no puede alterar la esencia de un determinado contrato.

Ahora bien, en atención a lo expresado precedentemente, cabe recordar que, conforme lo ha señalado reiteradamente esta Entidad de Control, entre otros en los dictámenes N°s. 29.309, de 1994; 13.575, de 1998 y 8.233, de 2001, a las personas contratadas a honorarios no les son aplicables las disposiciones de la aludida ley N° 18.834, pero sí deben observar el principio de probidad administrativa, el que no sólo alcanza a los empleados o funcionarios públicos, sino que también a las personas contratadas sobre la base de honorarios, como quiera que estas últimas también tienen el carácter de servidores estatales, en la medida que prestan servicios al Estado, en virtud de un contrato suscrito con un órgano público. Añadiendo dicha jurisprudencia administrativa que, estos órganos, por su condición de tales, no pueden celebrar convenios que puedan comprometer el interés público, el que, por cierto, puede verse afectado si esas contrataciones se acuerdan con personas que no reúnen los requisitos de probidad exigidos por el ordenamiento jurídico.

Lo anterior debe tenerse en consideración al momento de analizar la inhabilidad contenida en la letra c) del artículo 54 de la citada ley N° 18.575, que dispone que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito.

En efecto, la prohibición que esa norma establece, se vulneraría con la contratación de personas que se encuentren en la situación en ella descrita, con independencia del vínculo jurídico que los une con la Administración, por lo que aquéllas estarán impedidas de prestar servicios en los organismos públicos aun cuando su relación esté regida por un convenio a honorarios.

Además es dable expresar que un Jefe de Servicio está impedido de contratar a honorarios a personas que han sido condenadas por crimen o simple delito, no sólo por las razones aludidas, sino que, también, atendido lo que previene el artículo 13 de la referida ley N° 18.575, que impone a tales autoridades, en su condición de funcionarios de la Administración del Estado, el deber de observar el principio de probidad administrativa, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulen.

Como puede apreciarse, contrariamente a lo sostenido por la Defensoría Penal Pública, en ningún caso se están creando nuevas incapacidades para los referidos peritos, sino que únicamente se está exigiendo que dicho servicio cumpla y respete las normas de derecho público que le son aplicables en su calidad de organismo de la Administración, y dentro de las cuales se contemplan aquellas relativas a la probidad.

En consecuencia, cabe concluir que la Defensoría Penal Pública de la XII Región no ha estado habilitada para contratar, como perito médico, a don XX., en atención a lo dispuesto en los artículos 13 y 54, letra c), de la citada ley N° 18.575, sin perjuicio del derecho de este último para gozar de la remuneración que corresponda por el servicio que hubiere efectuado, con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor del señalado servicio.

Por otra parte, en lo que atañe a la procedencia de aplicar a los contratos a honorarios de que se trata la norma del artículo 13 de la ley N° 19.842, de Presupuestos del Sector Público para el año 2003, cabe desde luego considerar que dicho precepto, establece, en lo que interesa, en su inciso segundo, que los decretos o resoluciones que aprueban la contratación de personas naturales a honorarios, cualquiera sea el ítem de imputación, deberán contar con la visación del Ministerio correspondiente, para lo cual se acompañará un certificado del órgano o servicio respectivo en que conste que el monto comprometido se ajusta a la disponibilidad presupuestaria y, en su caso, a la autorización máxima otorgada en dicho texto legal.

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa y que se contiene, entre otros, en el dictamen N° 45.875, de 2001, de este Organismo Contralor, referida a normas análogas contempladas en las leyes de presupuestos de años anteriores, el precepto aludido tiene por finalidad regular el gasto que pueden efectuar los organismos y servicios públicos respecto de las contrataciones mencionadas, estableciendo una exigencia específica en tal materia, y verificar la observancia de las autorizaciones máximas que establece dicho cuerpo legal.

Precisado lo anterior, es menester anotar que, según se ha visto, la letra h)  del artículo 20 de la ley N° 19.718, establece que al defensor regional le corresponde la contratación de peritos para la realización de los informes que soliciten los abogados que se desempeñan en la defensa penal pública y aprobar los gastos para ello, previo informe del jefe de la respectiva unidad administrativa regional.

Se advierte que la disposición mencionada contempla un procedimiento especial para la contratación de los peritos, en cuya virtud compete al defensor regional otorgar la autorización para dicho efecto y sancionar el gasto pertinente, previo el informe del jefe de la mencionada unidad, medida esta última que tiene indudablemente como objetivo verificar, entre otros aspectos, la suficiencia de los fondos que se destinen para ello.

En este sentido, cabe señalar que la indicada ley N° 19.842, consigna dentro del presupuesto de la Defensoría Penal Pública, la asignación 25-31-271, “Aplicación artículo 20, letra h) Ley 19.718”, en la cual se consultan los recursos para la contratación de los peritos de que se trata, lo que implica que el legislador ha fijado un marco presupuestario específico, al cual tienen que ajustarse los desembolsos que se originen por ese concepto, sin que, por otra parte, proceda la utilización de esos caudales en objetivos diferentes.

En este orden de ideas, es dable expresar que el legislador ha querido en definitiva establecer un mecanismo expedito para las contrataciones de tales peritos, de manera que éstas puedan disponerse en forma pronta y oportuna, atendida la naturaleza de las labores que deben cumplir esas personas, ciñéndose, por cierto, a las disponibilidades presupuestarias.

Por consiguiente, al consignarse en la letra h) del artículo 20 de la ley N° 19.718, una disposición especial que regula las contrataciones de los peritos en comento, para lo cual la ley de presupuestos le ha conferido a la Defensoría Penal Pública los recursos pertinentes en la referida asignación, cabe concluir que no resulta dable aplicar a esos actos, la visación prevista en el inciso segundo del artículo 13 de este último texto.

Finalmente, cabe anotar que, conforme a lo dispuesto en la resolución N° 520, de 1996, sobre exención del trámite de toma de razón, modificada por la resolución N° 687, de 2003, ambas de esta Contraloría General, los contratos de personal a honorarios a suma alzada o cualquier otra modalidad de pago, cuyo monto total no exceda de 100 unidades tributarias mensuales, se encuentran exentos del control previo de legalidad, sin desmedro de los controles de reemplazo previstos en el párrafo V de la señalada resolución.