Dictamen N° 56046

Texto del dictamen

Nº 56.046 Fecha: 09-XII-2003

En respuesta a su oficio Nº 3074, de 20 de noviembre de 2003, mediante el cual V. S. I. solicita se informe en relación con el recurso de protección interpuesto por Aguas Andinas, respecto del dictamen Nº 48.526, de 2003, Ingreso Corte Nº 7582-2003, cumple manifestar lo siguiente:

Por dictamen Nº 48.526, de 2003, este Órgano de Control determinó, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y de carácter legal, que dos proyectos de resolución para declarar zonas de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas que se enviaron en consulta por el Ministerio de Obras Públicas, a través del oficio Nº 1069, del año en curso, no se ajustan a lo dispuesto en la resolución Nº 186, de 1996, de la Dirección General de Aguas, que reglamenta la exploración y explotación de dichos recursos hídricos; y que no corresponde aplicar la declaración de zona de prohibición para nuevas explotaciones a las solicitudes pendientes de quienes no son responsables, por algún hecho suyo, de que no se hayan resuelto oportunamente sus peticiones al respecto.

La recurrente impugna ese parecer señalando que sería inconstitucional, ilegal y arbitrario, y que infringiría su derecho de propiedad garantizado por el artículo 19° Nº 24 de la Carta Fundamental.

El informe se abordará sobre la base de siete puntos:

I.- Inadmisibilidad del Recurso de Protección en estos autos.

II.- Juridicidad del dictamen Nº 48.526, de 2003. 

III.- No arbitrariedad de tal pronunciamiento.

IV.- Motivo del dictamen impugnado y su no referencia a materias litigiosas.

V.- Efectos de la declaración de zona de prohibición respecto de solicitantes anteriores.

VI.- Sobre el derecho de propiedad invocado.

VII.- La Contraloría General no se ha erigido en "comisión especial".


I. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCION EN ESTOS AUTOS.

La naturaleza jurídica del Recurso de Protección es la de una acción cautelar respecto de un derecho indiscutido y palmario frente a hechos o vías de hecho, o actos u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen una de las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Ley Suprema.
	.
Lo anteriormente expresado ha sido reconocido tanto en la historia fidedigna del establecimiento del precepto del artículo 20 de la Constitución Política, cuanto por una profusa jurisprudencia judicial.

I.1.- Antecedentes de la historia fidedigna mencionada.

En la Comisión de Estudios de la Constitución Política de 1980, según consta de las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 214, de 25 de mayo de 1974, se hicieron tres intervenciones que resultan aclaratorias en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de protección. Así, en la página 6 de dicha acta consta que el señor E.O.E, Presidente de la Comisión, después de estimar que el recurso en examen debe ser amplio como para proteger de actos u omisiones arbitrarias de toda autoridad, agrega que se trata: "de un procedimiento de emergencia... que tiene por objeto, mientras se discute en la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer el imperio del derecho que lisa y llanamente ha sido afectado".

Se añade a lo anterior la opinión del comisionado señor E.E.C (páginas 9, 10 y 11). Manifiesta dicho integrante que se trataría de: "un recurso de protección especial de acción y resolución inmediata en caso de conculcación de ciertas garantías, distinto de toda otra acción de quien se cree afectado en el disfrute corriente legítimo de otros derechos". Y finaliza señalando el siguiente ejemplo:

"Supongamos que el día de mañana se instala en la oficina de alguien un individuo con orden de la autoridad política para revisar correspondencia y papeles personales, lo que primero interesa es que salga de esa oficina. Después se verá como actuar en contra del Intendente, Gobernador, el Ministro, el Director General de un Servicio o quien haya sido que procedió en forma arbitraria y se exigirán sanciones, indemnizaciones y prestaciones ante las correspondientes competencias jurisdiccionales, pero antes, interesa que la protección sea inmediata".

Por último el comisionado señor Jaime Guzmán manifiesta que ve el problema en forma substancialmente idéntica a la exposición que acaba de hacer el señor E.E.C.

Consecuentemente, tres de los cinco miembros de la Comisión dejan palmariamente establecido que el recurso de protección es una acción de emergencia para restablecer un derecho indiscutido, como ocurre en el ejemplo que indica el señor E.E.C al decir que si una persona ingresa vías de hecho a una oficina sin orden judicial, aunque con orden de la autoridad política para revisar papeles personales, allí sí hay un derecho indiscutido garantizado por la Constitución y afectado por una orden incompetente.

I.2.- Doctrina de la jurisprudencia judicial.

La jurisprudencia judicial ha sido coincidente con estos elementos de la historia fidedigna al señalar reiteradamente que asuntos que por su naturaleza son de lato conocimiento quedan al margen del recurso de protección, por ser ajenos a la finalidad propia de esta acción cautelar.

Al respecto, puede citarse el fallo de ese Iltmo. Tribunal de 5 de septiembre de 1983 -recurso de protección rol Nº 114-83, deducido por don C.V., reiterado en la sentencia de esa Iltma. Corte de fecha 26 de marzo de 1984, recaída en el recurso de protección rol Nº 14-84, deducido por doña H.L.- en el sentido de que "la finalidad propia del recurso de protección es la de restablecer la vigencia del derecho, reaccionando frente a una situación anormal y evidente que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución. Se trata de una acción cautelar de origen constitucional, que protege a los individuos mediante ciertas providencias -que evitan los efectos del acto arbitrario o ilegal que haya amagado un derecho indiscutido y palmario pero en ningún caso puede tener por objeto la declaración o constitución de derechos en atención a la naturaleza de la misma institución -protectiva- a las circunstancias procesales en que se desenvuelve el conflicto; ausencia de oportunidades adecuadas para la producción y crítica de la prueba y para un fallo debidamente informado y tranquilamente meditado; también a la finalidad del llamado recurso de protección que es la adopción de medidas de seguridad y tutela, y finalmente, al limitado efecto de la cosa juzgada formal que tiene la sentencia que lo resuelve".

Es de interés, asimismo, tener en consideración lo expresado por esa lltma. Corte en orden a que decidir sobre problemas de fondo, por vía de esta acción cautelar, "es exceder el marco propio de este recurso, que como se ha dicho, pretende que en una gestión sumaria se reponga el derecho quebrantado, cuando la vulneración de la garantía constitucional es manifiesta". (Recurso de Protección Rol Nº 242-87, interpuesto por don R.M.).

En consecuencia, el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, pero no es una vía para conocer asuntos de lato conocimiento. ni para formular cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica.

I.3. Situación de la especie.

En opinión de este Organismo Contralor, en el caso de la especie se da clara y precisamente la circunstancia que se trata de un asunto de lato conocimiento y de interpretación jurídica de las normas que rigen el otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas y no de situaciones de emergencia con manifiesta violación de derechos básicos.

En efecto, el oficio impugnado Nº 48.526 se originó, como se ha dicho, como consecuencia de una consulta formulada por el Ministerio de Obras Públicas en cuanto a la procedencia de que, con motivo del dictamen Nº 10.969, de 2003, y para los efectos de proteger los acuíferos respectivos, se declarara zona de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas en determinados sectores de las Regiones Metropolitana y Quinta, resoluciones que regirían in actum y se aplicarían a las solicitudes pendientes.

Comprueba la circunstancia de que en este caso se trata de un asunto de lato conocimiento la sola lectura del escrito presentado por la reclamante, en que se consignan diversos planteamientos sobre el alcance que, en su concepto, cabría asignar a determinadas normas del Código de Aguas, especialmente a los artículos 22, 63, y 65; y a los artículos 27 y 32 de la citada resolución Nº 186, de1996, de la Dirección General de Aguas, sobre exploración y explotación de aguas subterráneas, llegando a poner en duda la procedencia y pertinencia de los razonamientos que esgrime esta Entidad de Control al analizar la preceptiva vigente.

Siendo ello así, en opinión de esta Contraloría General no cabe duda de que el caso al cual se refiere el dictamen 48.526, de 2003, corresponde a un asunto de lato conocimiento y que no podría afirmarse seriamente que se trate de la privación, perturbación o amenaza de derechos claros, indiscutibles y palmarios protegidos por la Ley Suprema. Por el contrario, se plantea una controversia de fondo sobre la base de determinadas interpretaciones que propugna la recurrente en relación a las normas referentes al tema en examen, para impugnar el pronunciamiento que al respecto emitiera este Órgano de Fiscalización, lo que configura un caso de lato conocimiento y absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección.

Por consiguiente, esta Entidad estima que la recurrente ha equivocado la vía judicial de impugnación del dictamen cuestionado, puesto que, como se ha visto, no es el recurso de protección la acción idónea para estos efectos.

II.- JURIDICIDAD DEL OFICIO Nº 48.526 DE 2003 IMPUGNADO POR LA RECURRENTE.

La norma del artículo 20 de la Ley Suprema exige para que sea procedente el ejercicio del recurso de protección, entre otros requisitos, que existan actos u omisiones ilegales.

Al respecto, es posible afirmar categóricamente que el dictamen en análisis no es ilegal, sino, por el contrario, se aviene al principio de juridicidad.

Para analizar la juridicidad de tal pronunciamiento se hace necesario examinar la naturaleza jurídica de los dictámenes de la Contraloría General.

En ese sentido cabe manifestar que en doctrina se conceptualiza el acto administrativo como "cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa".

A su vez, la ley Nº 19.880, que establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone, en su artículo 3°, que para los efectos de esa ley se entenderá por acto administrativo "las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública".

Por consiguiente, como el dictamen de Contraloría General exterioriza una competencia potestativa de juicio que el orden jurídico del más alto rango confiere al Organismo Contralor, puede estimarse que en tal predicamento el dictamen en un acto administrativo.

Ahora bien, los elementos del acto administrativo se refieren fundamentalmente al aspecto subjetivo, al aspecto licitud y al aspecto formal.
 
1.- Aspecto subjetivo.

En, lo que concierne al elemento subjetivo el dictamen impugnado en estos autos ha sido emitido por un órgano administrativo, calidad que le confiere el artículo 1° de la ley 18.575 a la Contraloría General y dentro de su competencia y sin que exceda ésta.

De lo dicho resulta lo siguiente.

En primer término, la Ley Fundamental, artículo 87°, establece que la Contraloría General de la República ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración, y el Ministerio de Obras Públicas, con las Direcciones que lo integran, forma parte de la Administración, según lo prevé el precitado artículo 1 ° de la ley 18.575.

Tal función, obligatoria para el Órgano Contralor, se lleva a efecto mediante la toma de razón (artículo 88 de la Carta Política) y también a través de otras funciones o facultades. A este respecto, el inciso cuarto del referido artículo 88 prescribe que "en lo demás, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una Ley Orgánica Constitucional".

 Pues bien, la ley 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad de Control, prescribe, en sus artículos 6°, 9° y 19°, que corresponderá exclusivamente al Contralor informar, entre otras materias, sobre el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

Como claramente se puede advertir, la Contraloría General, al emitir el dictamen Nº 48.526, de 2003, no ha hecho otra cosa que concretar, exteriorizar, una competencia que la Carta Política y su ley orgánica constitucional le confieren para emitir un dictamen jurídico respecto de un Ministerio, esto es, de una repartición sometida a su fiscalización. No hay por tanto ilegalidad en tal acto, sino sujeción a la normativa indicada.

2.- Aspecto licitud.

En este punto debe tenerse presente que la licitud debe darse en los motivos, en el objeto y en cuanto al fin del acto.

En lo atinente a los motivos, generalmente son los antecedentes fácticos del acto y si se trata de reglados se agregan los requisitos jurídicos para poder dictarlos.

En el caso en análisis, esos antecedentes fácticos comprenden la petición formulada por el Ministerio de Obras Públicas y los antecedentes de hecho verificados por profesionales de este Organismo. Aquí no se advierte cuál seria la ilegalidad que podría darse al respecto, por cuanto todos los hechos han sido ponderados para la emisión del dictamen.

En lo que concierne al objeto del acto, que consiste en el efecto jurídico inmediato de él, tampoco se observa algún vicio de juridicidad, por cuanto el acto impugnado contiene una opinión respecto de la juridicidad de ciertas actuaciones de la Dirección General de Aguas, es decir, informa de cómo se debía proceder en derecho respecto de la situación de que se trata y que se relaciona con el funcionamiento de un servicio sometido a la fiscalización de la Contraloría General.

En cuanto al fin, que consiste en obtener una meta de satisfacer un interés público, el bien común, no se vislumbra que con el oficio impugnado se desvirtúe este propósito, ya que no hay una desviación de poder para alterar la consecución del bien público y favorecer ilegal y arbitrariamente un interés privado.

3.- Aspecto formal.

De acuerdo a las normas ya citadas en el Nº 1, aspecto subjetivo, el Órgano Contralor emitió su pronunciamiento a través de un dictamen es decir, por medio de un informe escrito que es lo que le exige la preceptiva apuntada anteriormente.

En conclusión, no hay ilegalidad en el dictamen impugnado, puesto que la Contraloría General, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, ha emitido tal pronunciamiento sin vulnerar ni el elemento subjetivo, ni la licitud en los motivos, objeto y fin y tampoco ha omitido el pronunciamiento por escrito firmado por funcionario competente.

III.- NO ARBITRARIEDAD EN EL PRONUNCIAMIENTO CUESTIONADO.

En primer lugar, y tal como ya se ha expresado, el asunto se estudió teniendo en especial consideración lo expuesto por el Ministerio de Obras Públicas, ponderándose toda la situación de hecho y la preceptiva vigente, y se adoptó en definitiva un criterio debidamente fundamentado.

Luego, dado que acto arbitrario es aquel contrario a la justicia, a la razón o las leyes, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, en otros términos, importa un actuar irracional o caprichoso, esto es, con voluntad no gobernada por la razón, es preciso concluir que en el dictamen reparado la arbitrariedad alegada no ha existido.

Al respecto, cabe considerar que, como lo ha señalado esa Iltma. Corte, "la sola circunstancia de que la opinión legal de la Contraloría General haya sido adversa a la recurrente no hace procedente el recurso de protección en examen, toda vez que tal opinión no es un mero capricho de quien la emite, está fundada en disposiciones legales vigentes y emana de un organismo que tiene facultad legal para actuar administrativamente en materias de relativas a sueldos, pensiones, jubilaciones, etc., todo lo cual no se compadece con la finalidad del recurso de protección que es evitar los efectos de actos arbitrarios o ilegales que amaguen un derecho claro e indiscutido". (Sentencia de 25 de abril de 1984, recurso de protección rol Nº 98-84, deducido por doña L.Y.).

En este mismo orden de consideraciones, ese Iltmo. Tribunal, en sentencia de 7 de septiembre de 1987, causa rol 242-87, recurso de protección deducido por don R.M., ha precisado que un pronunciamiento emitido por la Contraloría General emana del ejercicio de las potestades que le otorgan la Ley Suprema y su Ley Orgánica Constitucional Nº 10.336 y, por ende, "no puede, en primer término, ser arbitrario, por cuanto ello supondría ser sin razón, meramente caprichoso, sin pretexto serio, lo que, obviamente, no lo es".

Acorde con lo anterior, no se advierte cómo la actuación de la especie por parte de esta Contraloría General podría configurar un acto arbitrario que pueda servir de fundamento para la interposición del recurso de autos, dado que el dictamen impugnado fue elaborado luego de un procedimiento razonado, etapa por etapa, ponderando todos los hechos que se le hicieron presente y consultando la normativa vigente. No ha existido una acción caprichosa, no motivada o irreflexiva, sino un estudio concienzudo y racional, por lo que mal puede alegarse que aquí concurre una arbitrariedad.

En este orden de consideraciones, afirmar, como se hace en el oficio reclamado, que corresponde respetar lo establecido en la citada resolución Nº 186, de 1996, de la Dirección General de Aguas, y analizar e interpretar sus normas, no es un acto ilegal o arbitrario. En dicho parecer se opinó, como se ha dicho, acerca de proyectos de resoluciones de declaración de zona de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas, y se manifestó que ellas no cumplían con los requisitos reglamentarios; y además sobre los efectos de la zona de prohibición respecto de solicitantes anteriores. Por tanto, esta Entidad Fiscalizadora no ha creado nuevas normas, como sostiene la recurrente, sirio que se ha limitado a absolver una consulta del Ministerio de Obras Públicas, puntualizando que es obligación de la Dirección General de Aguas sujetarse a las normas que ella misma ha estatuido y que deben respetarse los derechos de los solicitantes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas.

En cuanto a que para dictar resoluciones que declaren zona de prohibición debe estarse necesariamente a las condiciones de hecho que contempla la nombrada resolución Nº 186, en aras de la brevedad de este informe cabe remitirse en todo ello a lo expuesto en el dictamen observado y a la simple lectura del artículo 32 de dicho reglamento.

IV. MOTIVO DEL DICTAMEN IMPUGNADO Y SU NO REFERENCIA A MATERIAS LITIGIOSAS.

Cabe reiterar que el parecer objetado se ha emitido en respuesta al oficio Nº 1069, de 2003, del Ministerio de Obras Públicas. En este documento dicha Secretaría de Estado señala que tiene el "mayor interés" "por dar oportuno y debido cumplimiento a las instrucciones que se desprenden" del dictamen Nº 10.969, de 19 de marzo del presente año.

Debe anotarse que el aludido oficio Nº 10.969 señala cómo deben aplicarse las normas legales y reglamentarias pertinentes en materia de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas. En síntesis se expresa que si no se han dictado resoluciones que declaren un determinado acuífero como área de protección o restricción para nuevas explotaciones, la Dirección General de Aguas debe necesariamente constituir derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que se le solicitan, en la medida que se cumplan los demás requisitos que el Código de Aguas establece y que en dicho informe jurídico se citan. Se trata, en consecuencia, de un dictamen referido a la correcta aplicación de la ley para determinar cuándo se produce la situación de carencia de recursos hídricos disponibles en materia de aguas subterráneas, y no se refiere a la situación puntual de algún acuífero en particular.

Ahora bien, el Ministerio de Obras Públicas, en el señalado oficio Nº 1069, ha manifestado a este Organismo Contralor, en resumen, lo siguiente:

a) Que se le señale si la aplicación del artículo 63 del Código de Aguas es "un camino viable que permita dar cuenta del cumplimiento del dictamen Nº 10.969, en un marco que no signifique un perjuicio para los acuíferos";

b) Adjunta dos proyectos de resolución de zonas de prohibición, para que este Órgano de Fiscalización opine sobre su legalidad;

c) Además manifiesta que "este tipo de resoluciones regirían in actum, siendo aplicables a las solicitudes pendientes".

En plena consecuencia con la petición de la Secretaría de Estado nombrada, y tomando en consideración el recurso de protección deducido en contra del aludido oficio Nº 10.969, interpuesto ante esa Iltma. Corte por Aguas Andinas S. A. con fecha 13 de junio del año en curso, Ingreso Nº 3803-2003, la respuesta de esta Entidad Fiscalizadora contenida en el dictamen Nº 48.526, impugnado en estos autos, se remitió exclusivamente a los siguientes aspectos:

a) Absolver la consulta formulada en cuanto a si los proyectos de resolución que se adjuntaron se atienen a la preceptiva que respecto de las áreas de prohibición establece el ordenamiento normativo, y

b) Analizar los efectos de decisiones administrativas de esa naturaleza respecto de las solicitudes pendientes de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas.

Cabe puntualizar que de la mera lectura del dictamen objetado se desprende que en él no existe pronunciamiento sobre lo ya establecido en el dictamen Nº 10.969. Este aspecto es de primordial relevancia en este caso dado que, como se ha dicho, el aludido parecer ha sido objeto de otro recurso de protección, Ingreso Corte Nº 3803-2003, y es a éste al cual se refiere la recurrente para sostener que la Contraloría General, al expedir el oficio Nº 48.526, ha entrado al conocimiento de materias litigiosas. Al respecto, debe manifestarse que dado que este 	último no incide en el asunto de que trata el anterior, también recurrido, es evidente que no constituye opinión en las materias de que trata la causa preexistente.

Luego, cuando la recurrente sostiene que no correspondía emitir el dictamen reparado porque trata de una materia de que están conociendo los Tribunales de Justicia en el nombrado recurso interpuesto en contra del dictamen 10.969, incurre en una apreciación inexacta, puesto que el tema de fondo que se discute en dichos autos es la manera de determinar si las aguas están o no disponibles para la constitución originaria de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, aspecto sobre el cual se dictaminó que las aguas están disponibles si no se ha limitado el acceso al acuífero mediante la declaración de zona de prohibición o de restricción. En cambio, el dictamen 48.526, objeto del presente recurso, se refiere exclusivamente, como se ha expresado, a si los proyectos de resolución que remitió en consulta el Ministerio de Obras Públicas sobre áreas de prohibición para nuevas explotaciones cumplen con los requisitos objetivos que la citada resolución Nº 186 establece, y a los efectos de ese tipo de actos administrativos sobre las solicitudes pendientes.

En suma, el dictamen impugnado se ha emitido en uso de facultades constitucionales y legales, se refiere a un servicio público sujeto al control de esta Entidad y analiza y resuelve sobre materias que no están sometidas al conocimiento de los Tribunales de Justicia.

V. EFECTOS DE LA DECLARACION DE ZONA DE PROHIBICION RESPECTO DE LOS SOLICITANTES ANTERIORES.

Aduce la actora que esta Entidad Fiscalizadora, "haciendo aún más profunda su ilegalidad", dispuso que incluso en el evento que se decretaran las medidas de protección de los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas previstas en el Código de Aguas, ellas no afectarían a las solicitudes pendientes a la fecha de su dictación cuando el retraso en el otorgamiento de los derechos se deba a causas imputables a la Autoridad.

Ahora bien, en el dictamen objetado se estableció, ante una consulta expresa del Ministerio de Obras Públicas sobre el punto, que no corresponde que las prohibiciones proyectadas se apliquen indiscriminadamente a todas las solicitudes de aprovechamiento del sector respectivo que se encuentren pendientes al momento de disponerse la declaración de zona de prohibición, sino sólo a aquellas cuyo retardo obedece a alguna omisión de antecedentes del interesado, habiéndolas requerido la Dirección General de Aguas, u otra causal imputable a su voluntad. Se agrega en dicho documento que en los estudios de la mayor parte de los acuíferos en que incidirían dichas medidas, la fecha de corte propuesta corresponde a expedientes de solicitudes que llevan largo tiempo de tramitación iniciados hace cinco años o más, por lo cual, con el criterio planteado por la Secretaría de Estado nombrada, serían denegadas solicitudes de muy antigua data y cuya falta de resolución no es imputable a los peticionarios sino a problemas de la Administración.

También se precisó en dicho pronunciamiento que hay constancia de que la tramitación de solicitudes de derechos de aprovechamiento por la Dirección General de Aguas presenta demoras significativas, en relación a los plazos que se estiman razonables en las distintas etapas del mismo, en el contexto de lo dispuesto en el Código del ramo y de la eficacia y eficiencia que es exigible a la gestión del Servicio atendida la naturaleza del beneficio. Al respecto se anota que se ha verificado que gran parte del atraso en la tramitación de las peticiones se origina en las últimas etapas del proceso de revisión y decisión final que tiene lugar en el Departamento de Administración de Recursos Hídricos.

Luego, lo único que ha hecho este Órgano de Control es establecer la forma en que debe procederse para resguardar los derechos de los peticionarios que ingresaron sus solicitudes antes de la publicación en el Diario Oficial de una resolución de la Dirección General de Aguas que declarara zona de prohibición para nuevas explotaciones, con la salvedad de aquellos requirentes que por actos u omisiones propias son responsables de la dilación en el trámite.

Para la mejor ilustración de V.S.I. cabe reseñar en este punto los fundamentos jurídicos del criterio adoptado.

Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 141, inciso final, del Código del ramo establece que la Dirección General de Aguas debe constituir el derecho de aprovechamiento que se le solicita si hay aguas disponibles y fuere legalmente procedente.

Ahora bien, la fecha de publicación en el Diario Oficial de la resolución que establezca zona de prohibición determina desde cuándo no hay aguas subterráneas disponibles en el acuífero de que se trate. A partir de esa data no pueden constituirse nuevos derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en pozos cavados en ese acuífero, por la razón determinada en el citado acápite del artículo 141, esto es porque no existe disponibilidad de aguas de esa clase. A la inversa, si no hay área de prohibición establecida conforme a la ley, existe agua disponible y no cabe rechazar solicitudes de constitución de nuevos derechos.

Luego, todos aquellos solicitantes que, con antelación a la publicación en el Diario Oficial de la resolución que declara zona de prohibición en un acuífero, pidieron la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, lo han hecho en el claro entendido de que el recurso hídrico estaba disponible y, consecuentemente, no es posible, en derecho, denegarles su requerimiento en base a un acto administrativo ulterior que, obviamente, se ha insertado en el periódico nombrado con posterioridad. Cabe destacar, además, que los hechos a que aluden dichas solicitudes están referidos al tiempo en que ellas se presentaron.

Desde otro punto de vista, debe manifestarse que una disposición administrativa, como lo sería la resolución que declarara zona de prohibición, como toda norma legal o reglamentaria, está sujeta a las reglas establecidas en los artículos 9° del Código Civil y 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes y, por tanto, si bien la Administración tiene facultades para modificar el régimen de otorgamiento de derechos de aprovechamiento en un acuífero determinado, en el evento que concurran las condiciones legales y de hecho pertinentes, no puede, a su arbitrio, anular las situaciones jurídicas creadas al abrigo y bajo la protección de la preceptiva que se modifica.

Cabe añadir que todos los solicitantes anteriores a la publicación en el Diario Oficial de la resolución tienen, en términos generales, iguales derechos, con la distinción ya manifestada. Cabe recordar aquí el artículo 19, Nº 2, de la Ley Suprema, que consagra el principio general de la igualdad ante la ley, y estatuye, en lo que interesa para estos efectos, que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados y que la autoridad "no podrá establecer diferencias arbitrarias", y que el Nº 22 de la misma disposición, en lo pertinente, asegura a todas las personas la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, lo que debe entenderse referido a los que se encuentran en las mismas o análogas condiciones.

Fluye de lo anterior que el criterio del Ministerio de Obras Públicas, expuesto en el citado oficio Nº 1069, en orden a que las resoluciones que eventualmente declaren zonas de protección serán aplicables de manera indiscriminada a todas las solicitudes pendientes, aún a aquellas en que la responsabilidad del retardo pertenece a la Administración, constituye una discriminación arbitraria en perjuicio de los requirentes que han cumplido con todas las exigencias de la ley y que, desde luego, infringe las normas constitucionales recién citadas. La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallan en condiciones similares.

La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quieres no se encuentran en la misma condición.

Luego, si en el caso en comento hay dos grupos claramente diferenciados, uno de ellos que abarca a los peticionarios que han satisfecho en forma oportuna los requisitos legales y las exigencias de la Dirección General de Aguas, y el segundo compuesto de aquellos solicitantes que no han cumplido con dichas obligaciones y formalidades, en derecho no se pueden igualar ambas situaciones, haciendo aplicable la zona de prohibición a todas las solicitudes anteriores a la publicación del acta administrativo que la declara, sin distinción alguna.

Otro fundamento constitucional del criterio en análisis lo constituye el artículo 19, Nº 21, de la Carta Política, en cuanto consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la rigen. Como ya se ha expresado, conforme al citado oficio Nº 1069, las eventuales zonas de prohibición incluirían a quienes, conforme a lo expuesto, no son responsables, por alguna acción u emisión suya, de que no se hayan resuelto en su oportunidad sus peticiones, estableciendo con ello una carga pública especial y anormal que, desde luego, no está prevista en la legislación vigente, sin perjuicio de añadir que la imposibilidad de acceder al recurso hídrico, así originada, puede impedir el desarrollo de los proyectos para cuya ejecución se solicitaban, configurándose en este evento una restricción injustificada e ilegal del derecho a la libre iniciativa privada que garantiza la disposición citada.

En suma, al determinar el parecer reparado que no cabe que en las resoluciones que declaren zonas de prohibición se establezca que afectarán a solicitantes anteriores a la publicación, incluso en el caso de que hubieran cumplido a tiempo con las exigencias legales y administrativas pertinentes, no ha hecho otra cosa que resguardar los derechos constitucionales y legales de dichos peticionarios y en caso alguno "impedir que la Dirección General de Aguas haga uso de los mecanismos de protección", que es la tesis que sustenta la ocurrente, sino puntualizar que dichos medios deben utilizarse con estricta sujeción al ordenamiento normativo en vigor.

VI.- SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD INVOCADO POR LA RECURRENTE. 

La recurrente afirma que el dictamen impugnado la deja en la más absoluta indefensión de su derecho de propiedad dado que las zonas acuíferas en que tiene inscritos sus derechos de aprovechamiento se encuentran hoy agotadas, esto es, ya se han otorgado derechos por todo el caudal disponible, de forma que los nuevos derechos que se constituyan necesariamente han de afectar los derechos de propiedad preexistentes de que es titular.

A este respecto se hace necesario precisar el alcance del derecho de aprovechamiento de aguas.

Sobre el régimen jurídico de las aguas, cabe anotar que el artículo 5° del Código del ramo previene que ellas "son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código"; y el derecho de aprovechamiento lo define el artículo 6° de la misma ley como "un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad con las reglas que prescribe este Código". En su inciso segundo, esta última norma agrega: "El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley". El artículo 20 de igual texto establece: "El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción.".

Fluye de lo anterior que las aguas, salvo las excepciones legales; son bienes nacionales de uso público y, por ende, no son susceptibles de apropiación privada y que el derecho de aprovechamiento sobre ellas es un derecho real que se constituye originariamente por acto de autoridad, conforme al procedimiento que al respecto estatuye el Código de Aguas, que culmina con la resolución constitutiva del derecho, inscrita en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

La Constitución Política de la República, en su artículo 19, Nº 24 inciso final, dispone: "Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos". Consecuentemente, la Ley Suprema asegura el dominio no sobre las aguas mismas, que constituyen bienes nacionales de uso público, sino sobre el derecho de aprovechamiento de ellas constituido en conformidad a la ley.

Luego, lo que la recurrente puede tener es el dominio de algún derecho real de aprovechamiento de aguas subterráneas. Se trata de un derecho privado de aprovechamiento, de carácter patrimonial, que evidentemente es una cosa incorporal. El artículo 583 del Código Civil establece: "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo". Ahora bien, en el caso del derecho de aprovechamiento de aguas, éste consiste en la facultad del titular de usar y gozar de ellas, al tenor de lo previsto en el citado artículo 6°. Lo anterior importa el uso y goce de los bienes muebles sobre los que recae el derecho.

Debe tenerse presente que los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas o superficiales se solicitan a la Dirección General de Aguas, y que la autoridad debe constituir el derecho en la medida que el recurso solicitado está disponible (artículos 22, 60 y 141 inciso final del Código de Aguas) y que el otorgamiento del recurso no produzca perjuicios a terceros (artículos 132 y 141, inciso segundo, del mismo texto).

Ahora bien, el dictamen impugnado, en síntesis, se limita a manifestar, respecto de los proyectos de resolución de declaración de zonas de prohibición, que en ellos no se cumplen los requisitos reglamentarios; y que no corresponde aplicar la declaración de zona de prohibición para nuevas explotaciones a quienes no son responsables, por algún hecho suyo, de que no se hayan resuelto en su debida oportunidad sus peticiones.

Cabe señalar que las consideraciones anteriores se conforman a la ley y garantizan el pleno respeto del derecho de acceder a la propiedad, consagrado en el artículo 19, Nº 23, de la Ley Fundamental, respecto de los solicitantes de derechos de aprovechamiento aguas subterráneas que cumplan con los requisitos exigidos en la preceptiva vigente.

Debe añadirse que la Contraloría General, en dictamen 10.969, de 2003, expresó que si en el caso de las aguas subterráneas la ley ha establecido expresa y detalladamente sistemas especiales para proteger los derechos de terceros y la integridad del acuífero, la Administración está circunscrita a aplicar esos medios para obtener dichos objetivos, siendo las acciones al respecto, la fijación del área de protección (artículo 149, Nº 2, del Código de Aguas), la reducción temporal del ejercicio de los derechos (artículo 62) y la declaración de zonas de prohibición para nuevas explotaciones (artículo 63, del mismo texto).

Se trata de una materia reglada, que no puede ser interpretada en forma extensiva dado su carácter restrictivo de derechos constitucionales como los del citado artículo 19 Nº 24,	inciso	final, de la Carta Fundamental, que reconoce la propiedad de derechos de particulares sobre las aguas, el Nº 23 que consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes salvo las excepciones que contempla, reconociendo el derecho de los particulares frente a la Administración para impedir que ésta pueda limitar en forma abusiva o arbitraria esta libertad de incrementar la propiedad privada, y el Nº 21 del mismo artículo que asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, respetando las normas legales que la regulen.

Por otro lado, si la recurrente estima que no cabe conceder nuevos derechos de aprovechamiento en aguas subterráneas de la Región Metropolitana o en cualquier zona del país, pues la constitución de éstos podría perjudicarla en su calidad de propietaria de derechos ya otorgados en el mismo acuífero, puede, como cualquier tercero que crea afectados sus derechos, oponerse a la petición respectiva, haciendo uso de la facultad que le otorgan los artículos 132 y 141 del Código de Aguas, con uno o más de los fundamentos que contemplan los artículos 61, 62 y 63 del Código del ramo, en orden a proteger los derechos de aprovechamiento ya otorgados.

Luego, la ley establece la oportunidad y plazo para oponerse a las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas. Lo que no contempla la legislación atinente a la materia es la facultad de los actuales titulares de dichos derechos de impedir que la Autoridad, en los casos en que según la preceptiva vigente debe hacerlo, constituya nuevos derechos.

Igualmente la recurrente podría solicitar declaración de zona de restricción, lo que no ha hecho.

En resumen, cabe manifestar que al expedir el dictamen impugnado la Contraloría General se ha limitado a emitir un parecer sobre la juridicidad de eventuales actos futuros de un órgano administrativo, y a las consecuencias de ellos respecto de ciertos interesados, señalando cómo corresponde proceder en derecho en relación con la situación a que se refieren, sin que se advierta en caso alguno que dicha opinión vulnere o amenace el dominio de la recurrente sobre los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas de que sea titular, garantizados por el artículo 19, Nº 24, de la Ley Suprema.

VII. LA CONTRALORIA GENERAL NO SE HA CONSTITUIDO EN COMISION ESPECIAL.

Sostiene la recurrente que al emitir el dictamen Nº 48.526, de 2003, esta Entidad Fiscalizadora se ha erigido en "comisión especial" vulnerando el artículo 19 Nº 3 de la Ley Suprema, y ha formulado opinión en materias litigiosas contraviniendo el perentorio mandato del artículo 6°, inciso tercero, de la ley 10.336. Ello, en su parecer, deriva de que esta Entidad Fiscalizadora se ha abocado al conocimiento de un asunto que actualmente se ventila en los Tribunales Superiores de Justicia por vía del recurso de protección interpuesto por la ocurrente y ha entrado en los hechos al ejercicio de la jurisdicción.

Al respecto debe manifestarse que esta apreciación, de la empresa Aguas Andinas S. A., carece de fundamento en derecho.

Cabe referirse, en primer término, a la génesis del dictamen Nº 48.526, de 2003. Es el Ministerio de Obras Públicas el que toma la iniciativa que da origen a dicho parecer al expedir el ORD. Nº 1069, de 23 de abril del año en curso, dirigido a la Contraloría General, cuya copia íntegra se adjunta, en el que acusa recibo del dictamen Nº 10.969, del mismo año, y pide parecer en relación al ordenamiento legal que rige a las zonas de prohibición para nuevas explotaciones de aguas subterráneas y a determinadas características específicas que podrían tener los actos administrativos que, en el futuro, las declararían, y que son su vigencia in actum, afectando a las solicitudes anteriores no resueltas.

Cabe reiterar en este punto que la ley Nº 10.336, artículos 6°, 9° y 19°, prescribe que corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre determinadas materias remuneracionales de la Administración del Estado o que se relacionen con el Estatuto Administrativo y con la organización y "el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen".

Como claramente se puede advertir, al expedir el parecer objetado, no ha hecho otra cosa que exteriorizar una competencia que la Carta Política y Leyes Orgánicas Constitucionales le confieren para emitir un dictamen jurídico respecto de un servicio sometido a su fiscalización y, por tanto, no se ha constituido en "comisión especial" ni se ha atribuido ni ha ejercido facultades jurisdiccionales como sostiene la ocurrente. Constituye una inconsecuencia sostener, como lo hace Aguas Andinas S. A., que este Órgano Superior de Fiscalización al ejercer sus atribuciones constitucionales y legales, pasa a ser una "comisión especial" juzgadora de alguna supuesta contienda entre partes.

VII. Para mejor ilustración de S. S. Iltma. Se acompaña a este informe fotocopia de los siguientes documentos:

1. Dictamen Nº 48.526, de 2003, recurrido en estos autos y anexos.

2. Dictamen Nº 10.969, de 2003.

3. ORD. Nº 1069, de 2003, del Ministerio de Obras Públicas.