Dictamen N° 48651

Texto del dictamen

N° 48.651 Fecha: 30-X-2003

El Instituto de Normalización Previsional ha solicitado se emita un pronunciamiento acerca de diversos aspectos relativos al beneficio de la bonificación por retiro prevista en el Título II de Ley N° 19.882, dadas las interrogantes que se le han planteado al respecto.

En primer término, dicho Instituto requiere que se aclare si la citada bonificación por retiro resulta aplicable a todos los funcionarios que jubilan de acuerdo a lo dispuesto en el DL. N° 2.448, de 1978, o sólo a quienes jubilan por edad, agregando que, en su opinión, ese derecho asistiría nada más que a estos últimos.

En relación con la materia, cabe manifestar que los artículos séptimo y octavo de Ley N° 19.882, establecen una bonificación por retiro para los funcionarios de carrera y a contrata, de los organismos que indican, que tengan 65 o más años de edad si son hombres y 60 o más años, si son mujeres y que comuniquen su decisión de presentar la renuncia voluntaria a sus cargos, dentro de los períodos que se señalan. Dicho beneficio será equivalente a un mes de remuneración imponible por cada dos años de servicio, con un máximo de nueve meses para los hombres y diez meses tratándose de las mujeres.

Ahora bien, las citadas disposiciones, como puede advertirse, no exigen como requisito para tener derecho al mencionado beneficio que el funcionario tenga derecho a jubilar, sino, solamente, que cumpla con las edades exigidas y demás condiciones que mencionan. De este modo, resulta indiferente para efectos de la bonificación que el respectivo servidor pueda o no acogerse a jubilación, ni la causal por la cual puede eventualmente hacerlo.

No obstante, en el evento de que el respectivo empleado tenga, además, derecho a jubilación, la causal para jubilar debe ser compatible con los requisitos exigidos por la ley para poder acceder a este beneficio, lo que no sucede, por ejemplo, con aquellas previstas en el artículo 12 del DL. N° 2.448, de 1978.

En efecto, los empleados que se acogen a jubilación por alguna de las causales previstas en el artículo 12 del DL. N° 2.448, de 1978, vale decir, por tener que abandonar su cargo por término del respectivo período legal, por la supresión del empleo dispuesta por la autoridad competente o por renuncia no voluntaria, aun cuando satisfagan con la exigencia de edad, se encuentran impedidos de obtener la bonificación por retiro, toda vez que no cumplen con el requisito de retirarse voluntariamente del servicio.

Por otra parte, el organismo recurrente, solicita que se determine si conservan el derecho a obtener la bonificación de que se trata, aquellos servidores que al momento de la publicación de Ley N° 19.882, tenían 66 o más años de edad si son hombres o 61 o más años si son mujeres y que al 31 de octubre de 2003 no comuniquen su renuncia al empleo y, en caso de poder acogerse a dicho beneficio con posterioridad a esa fecha, desea que se aclare si, en tal circunstancia, el monto de la bonificación se encuentra afecto a disminución.

Al respecto, cumple manifestar que, en relación con tales funcionarios, esta Contraloría General mediante Dictamen N° 38.591, de 2003, manifestó, en razón de las consideraciones que en él se indican, que las personas comprendidas en los incisos primero y tercero del aludido artículo tercero transitorio -como ocurre con los referidos servidores-, que no comuniquen su renuncia a más tardar el 31 de octubre de 2003, pasan a regirse por las normas permanentes, conforme a las cuales pueden optar por la bonificación en estudio, a contar del 1 de enero de 2004, fecha de entrada en vigencia de dichas disposiciones permanentes, en cuyo evento el monto de la bonificación ya no puede ascender a 11 meses, sino que sólo podrá alcanzar a 9 o 10 meses, según el caso, correspondiendo efectuar los descuentos pertinentes en la forma señalada en el artículo noveno de Ley N° 19.882.

Además, el organismo ocurrente consulta si pueden acogerse a la bonificación en análisis, aquellos funcionarios que tienen cuatro años o menos de servicio continuo en un ministerio o servicio público, desempeñándose en los años anteriores en entidades privadas o servicios públicos que no confieren derecho a dicha bonificación, pidiendo, especialmente, que se aclare la situación de los servidores que cuentan con menos de tres años de servicio, atendido que el cálculo de la bonificación debe efectuarse en relación con las 36 últimas rentas, por lo que, en su concepto, sería exigible que el funcionario tuviere a lo menos tres años de desempeño continuo.

Al respecto, es necesario considerar que si bien los mencionados artículos séptimo y octavo de Ley N° 19.882, no exigen expresamente como requisito para acceder al aludido beneficio que se tenga un mínimo de años de servicio, de lo previsto en el inciso segundo del artículo séptimo de ese cuerpo legal, en orden a que los beneficiarios tendrán derecho a una bonificación equivalente a un mes de remuneración imponible por cada dos años de servicio en las entidades que indican, se desprende que para estar en condiciones de obtener la bonificación mínima, equivalente a un mes de remuneración, el funcionario debe contar a lo menos con dos años de desempeño en alguna de las instituciones que señalan.

Por consiguiente, aquellos funcionarios que tienen menos de cuatro años de servicio en los organismos a que se refiere el artículo octavo de Ley N° 19.882, pero que alcanzan a enterar dos años de desempeño en alguna de dichas entidades, tienen pleno derecho a obtener la bonificación de que se trata, por cuanto éste es el período mínimo que se requiere para acceder a aquélla, en la medida que la misma se determina en razón de un mes por cada dos años de servicio.

No obsta a lo anterior, el hecho de que el inciso cuarto del mencionado artículo séptimo de Ley N° 19.882, establezca que la bonificación debe calcularse sobre la base del promedio de la remuneración imponible mensual de los últimos 36 meses anteriores al retiro, actualizadas según el índice de precios al consumidor, toda vez que si el respectivo servidor cumple con todos los requisitos exigidos por la ley para gozar del beneficio en estudio, y tiene derecho a percibir una bonificación ascendente a un mes de remuneración imponible, por contar con dos años de servicio, no puede privársele del mismo por no tener 36 meses de remuneraciones como se requiere para su cálculo, puesto que esta exigencia no dice relación con el derecho mismo a la bonificación, sino que, con su forma de cálculo.

Así pues, conforme a lo expresado, debe concluirse que en esta última situación el empleado tiene derecho a la bonificación, pero su cálculo no puede efectuarse sobre la base del promedio de las remuneraciones de los 36 últimos meses anteriores al retiro, como lo dispone el citado inciso cuarto del artículo séptimo, dado que no alcanza a tener esos 36 meses de remuneraciones, por lo que el promedio de la remuneración imponible mensual se deberá determinar en base a su período de desempeño afecto al beneficio inmediatamente anterior a su postulación, que, en la especie, al tener 2 años de servicio, será de 24 meses.

En este sentido, y a mayor abundamiento conviene anotar que, de no estimarse así, y considerar que el promedio de remuneraciones debe calcularse sobre la base de 36 meses, se producen distorsiones en el cálculo de la bonificación, contrarias a la finalidad de la ley, ya que el promedio que resultará de dividir las sumas de las 24 últimas remuneraciones imponibles por 36, no será equivalente al deseado por el legislador, esto es, el que resulta de dividir la suma de las 36 últimas remuneraciones imponibles por 36.
Por otra parte, se solicita que se determine si tienen derecho a la bonificación por retiro los funcionarios que a la fecha de la postulación poseían dos años de servicio a contrata y, en el período anterior a dicho desempeño, registran contratos a honorarios en una entidad pública y que, con anterioridad a éstos, tienen un total de 20 o más años de servicios prestados en una institución pública de planta o a contrata.

Sobre el particular es menester anotar que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo séptimo de Ley N° 19.882, el reconocimiento de períodos discontinuos para el cálculo de la bonificación procederá sólo cuando el funcionario tenga a lo menos cinco años de desempeño continuo, anteriores a la fecha de la postulación, en alguna de las entidades afectas a ésta.

De esta forma, acorde con la normativa citada, para que el reconocimiento de períodos discontinuos anteriores a la fecha de postulación tenga lugar, es necesario que el empleado posea al menos cinco años de desempeño continuo en instituciones afectas al beneficio de que se trata. Por consiguiente, si cuenta con un tiempo de servicio inferior, dicha bonificación debe determinarse exclusivamente en base al tiempo de desempeño continuo, inmediatamente anterior a la fecha de la postulación, sin considerar los períodos discontinuos.

Sobre este punto, conviene dejar establecido que del contexto de la preceptiva en análisis, se infiere que los cinco años de desempeño continuo que exige el aludido precepto, no pueden sino corresponder al período inmediatamente anterior a la fecha de postulación, toda vez que, de no entenderse así, se podría dar el absurdo de que una persona que tiene 20 o más años de servicios continuos en una data anterior y se reincorpore a la Administración por un breve período, como, por ejemplo, un mes, tenga derecho al beneficio de que se trata, lo que sería contrario a los fines de la ley, cual es incentivar el retiro de los funcionarios de mayor antigüedad en los servicios públicos.

Por consiguidente, en la hipótesis que se plantea, no resulta posible tener en cuenta para el cálculo de la bonificación, el período de 20 años servidos en calidad de planta o a contrata en alguna de las entidades a que se refiere el artículo octavo de Ley N° 19.882 con anterioridad por el empleado, puesto que no se cumple con el requisito de contar a lo menos con cinco años de servicios continuos, inmediatamente anteriores al retiro exigido, según ya se indicara, por el inciso tercero del artículo séptimo de Ley N° 19.882, para poder computar los períodos discontinuos.

En relación con lo anterior, conviene precisar que el tiempo servido a honorarios, no resulta útil para la bonificación en examen, toda vez que, conforme al artículo séptimo del citado cuerpo legal, sólo tienen derecho a este beneficio los funcionarios de carrera o a contrata, por lo que el tiempo válido para la obtención de aquél sólo puede ser servido en la calidad de funcionario, por lo cual, para tales fines, no son útiles los servicios prestados en virtud de un contrato a honorarios.

En consecuencia, atendido lo expuesto, en la especie, la mencionada bonificación debe calcularse sólo sobre la base de los dos años de servicio inmediatamente anteriores a la fecha de postulación, sin que pueda considerarse el tiempo servido a honorarios ni los 20 años de servicio anteriores a dicho lapso.

Enseguida, la Institución recurrente solicita se emita un pronunciamiento respecto del derecho a la bonificación por retiro, que asistiría a aquellos servidores que cumplen la edad para jubilar entre el 24 y el 30 de junio de 2003.

En relación con lo anterior, cabe observar que esta Contraloría General mediante Dictamen N° 38.591, de 2003, concluyó que tratándose de los funcionarios que cumplieron 65 o más años o 60 o más años de edad, según sea el caso, durante el indicado período -respecto de quienes se entiende a que se refiere la consulta-, atendido que la situación de los citados funcionarios no está contemplada en las normas transitorias, pero considerando que ellos cumplen con las edades y demás requisitos para tener derecho a la bonificación, debía entenderse que su situación se encuentra regulada por las normas permanentes de Ley N° 19.882, por lo cual, conforme a lo dispuesto en el artículo octavo, los empleados de que se trata, tienen derecho a acogerse a este beneficio, sin experimentar disminución alguna, durante los tres primeros meses del primer semestre del año 2004.

La entidad consultante, pide, también, que se informe acerca del derecho para acogerse a la bonificación por retiro, que asistiría a los funcionarios de exclusiva confianza.

Sobre la materia, cabe manifestar, tal como se señalara precedentemente, que el artículo séptimo de Ley N° 19.882, establece una bonificación por retiro, para los funcionarios "de carrera o a contrata" de las entidades que indica, que cumplan con los requisitos exigidos por ese cuerpo legal.

Por consiguiente, para poder gozar del beneficio en referencia, es necesario poseer alguna de esas dos calidades, las que no revisten los servidores de exclusiva confianza, por lo que debe concluirse que no tienen derecho al beneficio en cuestión, tal como se expresara por este Organismo Contralor, en Dictamen N° 46.387, de 2003.

Por otra parte, el aludido Instituto consulta si la bonificación en examen es tributable.

Al respecto, cumple manifestar que esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre el particular, dado que incide en una materia de índole tributaria, la que, de acuerdo con lo previsto en el Código Tributario y en el DFL. N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, es de la competencia del Servicio de Impuestos Internos.

A continuación, el aludido Instituto efectúa diversas consultas respecto a los funcionarios a que se refiere el artículo tercero transitorio de Ley N° 19.882, esto es, de aquellos que a la fecha de publicación de ese cuerpo legal tenían 65 o más o 60 o más años de edad, según se trate de hombres o mujeres, que renuncien con fecha 31 de diciembre de 2003.

En relación con la materia, y en cuanto a la fecha de vacancia, que se plantea en primer lugar, cabe expresar que si el funcionario renuncia a contar del 31 de diciembre de 2003, el último día de trabajo de ese servidor, lo constituye el día 30 de ese mes, produciéndose la cesación en el cargo el 31 de diciembre de 2003, data que, por consiguiente, es aquella desde la cual debe considerarse que el cargo ha quedado vacante.

Ahora, en lo que concierne a si en el caso descrito, el respectivo servidor pierde un mes de la asignación de modernización, cabe manifestar que dicha materia se encuentra en estudio en esta Contraloría General, sin perjuicio de lo cual se hace presente que la respuesta será evacuada a la mayor brevedad.

En lo que atañe a la pregunta que se efectúa enseguida, en orden a si en la situación en estudio, el funcionario perderá todo o parte de la bonificación por retiro, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el inciso primero del mencionado artículo tercero transitorio, la fecha en que debe hacerse efectiva la renuncia no puede ser posterior al 31 de diciembre de 2003, de tal forma que si el funcionario cesa en servicios a contar de esa data, esto es el 31 de diciembre, su renuncia se encontrará dentro de los plazos contemplados en dicho precepto, por lo que su bonificación no está sujeta a cambio alguno.

En todo caso, resulta necesario precisar que si el servidor presta funciones hasta el 31 de diciembre, siendo éste su último día de trabajo, cesa en el cargo a contar del 1 de enero de 2004, pasando, en tal situación, a regirse por las normas permanentes, tal como se señalara anteriormente, con las consecuencias que se indicaron.

Enseguida, en lo que respecta a las 36 últimas remuneraciones que corresponde considerar para el cálculo de la bonificación, es dable manifestar que para tales efectos deben considerarse las 36 últimas remuneraciones que, de acuerdo con su grado o nivel remuneratorio, le correspondía percibir al empleado de que se trate, vale decir, en la situación en estudio, desde el mes de enero de 2001 hasta el mes de diciembre de 2003.

En cuanto al período que debe ser considerado para los efectos de actualizar las rentas cuyo promedio conforma la base de cálculo de la bonificación, es preciso consignar que, según lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo séptimo de Ley N° 19.882, las remuneraciones obtenidas en los últimos 36 meses anteriores al retiro, debe ser actualizada según el índice de precios al consumidor, de manera que cada una de las rentas mensuales deberá reajustarse conforme a la variación experimentada por dicho índice desde el mes de su percepción y, en la situación planteada, hasta el mes de diciembre de 2003.

Además, se requiere un pronunciamiento que precise si, para fines previsionales, procede entender como íntegramente trabajado el mes de diciembre de 2003, tratándose de los empleados que renuncian a contar desde el 31 de dicho mes y año.

Sobre el particular, cabe señalar que atendido que la intención del legislador al establecer la bonificación en estudio, es la de favorecer el retiro de los servidores que hayan cumplido determinada edad, debe entenderse, para los efectos del cálculo de la pensión de jubilación que pudiere corresponderle al respectivo empleado, que quienes renuncian a sus cargos a contar desde el 31 de diciembre de 2003, han trabajado en forma íntegra dicho mes.

Finalmente, la mencionada entidad previsional solicita se determine si el funcionario que tiene períodos discontinuos, y cumple con el requisito de tener cinco años de servicio en alguna institución afecta a Ley N° 19.882, en el tiempo anterior a la postulación, puede reconocer un período por el cual percibe una jubilación, sólo para los efectos de cobrar la bonificación por retiro.

Sobre la materia, es dable recordar que el inciso segundo del artículo séptimo de Ley N° 19.882, establece que la bonificación debe calcularse en relación con los años de servicio que tenga el empleado en las entidades afectas a este beneficio, sin excluir el tiempo de desempeño que éste haya considerado en una jubilación, ni hacer distinciones al respecto, ya que alude en forma general, a los años de servicio que aquél posea en esos organismos.

Además, debe tenerse en cuenta que el inciso tercero de la misma disposición, permite, como se ha visto, el reconocimiento de períodos discontinuos, anteriores a la fecha de la postulación cuando el empleado tiene a lo menos cinco años de desempeño continuo anteriores a la fecha de la postulación, en alguna de las instituciones que indica, sin excluir tampoco los períodos cubiertos por una jubilación.

De este modo, acorde con lo expuesto, dado que el legislador no excluye el tiempo considerado en una jubilación y, por otra parte, permite el reconocimiento de períodos discontinuos, es preciso entender que su intención ha sido que en el cálculo de la citada bonificación se consideren todos los años de servicio que tenga el empleado en las instituciones que señala, independientemente de si ese tiempo ha sido considerado en una jubilación. Ello, por cierto, sujeto a la exigencia de que tratándose de períodos discontinuos, dicho servidor cumpla con el referido requisito del inciso tercero del artículo séptimo de Ley N° 19.882, esto es, de contar, por lo menos, con cinco años de desempeño continuo en el tiempo inmediatamente anterior al de su postulación al beneficio en estudio.