Dictamen N° 44612

Texto del dictamen

N° 44.612 Fecha: 8-X-2003

Se solicita a esta Contraloría General, un pronunciamiento que determine si la Dirección de Compras y Contratación Pública es la continuadora legal respecto de los derechos, obligaciones y bienes de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado.

Al respecto, es menester hacer presente que Ley N° 19.886, sobre bases de contratos administrativos de suministros y prestación de servicios, en su artículo 28, creó como servicio público descentralizado, la Dirección de Compras y Contratación Pública, sometida a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda.

Luego, conviene destacar que, según lo dispuesto en el artículo 39 de la ley señalada, dicho texto legal entró en vigencia 30 días después de la fecha de su publicación, -efectuada el 30 de julio último-, por lo que la mencionada Dirección de Compras y Contratación Pública tiene existencia plena a contar del 29 de agosto de 2003.

Asimismo, es útil consignar que acorde con lo prescrito en el artículo 37 de la misma ley, en armonía con la norma de vigencia antes señalada, ha quedado derogado, a partir de la indicada data, el Decreto N° 404, de 1978, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL. N° 353, de 1960, ley orgánica de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado.

Por su parte, el artículo 7° transitorio de la indicada Ley N° 19.886, establece que las obligaciones y derechos derivados de los procedimientos de adquisición efectuados por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, que se encontraren pendientes al entrar en vigencia dicho texto normativo, "se entenderán corresponder a la nueva Dirección de Compras y Contratación Pública, la que se entenderá como su continuadora legal para todos los efectos legales, hasta el momento en que finalicen los señalados procedimientos". Asimismo, los derechos y obligaciones relativos al sistema de información y demás servicios para la contratación electrónica que licite el Ministerio de Hacienda por intermedio de su Subsecretaría, en virtud de lo previsto en el Decreto Supremo N° 1.312, de 1999, modificado por el Decreto Supremo N° 826, de 2002, ambos del Ministerio de Hacienda, se entenderá que corresponden a la Dirección de Compras y Contratación Pública.

Enseguida, es dable tener presente que el artículo 8° transitorio, señala que "el patrimonio de la Dirección de Compras y Contratación Pública estará, además, formado por todos los bienes muebles o inmuebles fiscales que estuvieren destinados exclusivamente al funcionamiento de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, los que se le entenderán transferidos en dominio por el solo ministerio de la ley.

De las disposiciones legales citadas, aparece de manifiesto que, a contar del 29 de agosto del presente año, se ha extinguido la aludida Dirección de Aprovisionamiento del Estado, por la derogación expresa de la ley orgánica que le servía de sustento, y todas las obligaciones y derechos derivados de los procedimientos de adquisición efectuados por la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, que se encontraban pendientes al entrar en vigencia la mencionada Ley N° 19.886, así como sus bienes fiscales destinados a su funcionamiento, se entienden que corresponden a la nueva Dirección de Compras y Contratación Pública.

Ahora bien, y en lo que respecta a la continuidad de la planta del personal de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, aspecto sobre el cual también se solicita un pronunciamiento, cabe señalar que, en atención a lo mencionado precedentemente, y en armonía con lo expresado por esta Contraloría General a través de sus Dictámenes N°s. 24.127, de 1986 y 11.241, de 1987, las personas que se desempeñaban en el indicado organismo en calidad de titulares de un empleo perteneciente a la mencionada planta, han cesado en sus cargos a partir del 29 de agosto de 2003, por el solo ministerio de la ley.

En efecto, contrariamente a lo señalado en la presentación de la referencia, no es procedente entender que la planta del personal de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, contemplada en el artículo 21 de Ley N° 18.827, se haya mantenido en vigencia luego de la extinción del mencionado organismo, toda vez que, en armonía con lo dispuesto en las letras a) y b) del artículo 3° de Ley N° 18.834, las plantas del personal, así como las plazas que la integran, se encuentran estrechamente vinculadas al organismo de la Administración del Estado para el cual fueron creadas, de manera que, no existiendo norma legal expresa en contrario, no es posible sostener que, suprimida la institución de que se trate, subsista su planta del personal.

Sobre el particular es necesario añadir que del análisis de las disposiciones de Ley N° 19.886, no se advierte ninguna norma que otorgue a la Dirección de Compras y  Contratación Pública el carácter de sucesora legal de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, en materias de personal.

Al respecto, es útil destacar que de lo prescrito en los artículos 5° y 6° transitorios de dicho texto legal no  resulta procedente inferir que quienes prestaban funciones para la Dirección de Aprovisionamiento del Estado mantengan sus plazas luego que se ha extinguido ese organismo.

En efecto, las señaladas normas sólo regulan situaciones excepcionales de protección para quienes, habiéndose desempeñado como titulares en un cargo de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, pasan a formar parte del nuevo organismo o, por el contrario, no se integran a éste o a algún otro servicio público, en aspectos tales como el reconocimiento de bienios y tiempo computable para esos efectos, derecho a jubilación, a la indemnización contemplada en el artículo 148 de Ley N° 18.834 y al desahucio, según sea el caso, sin que pueda desprenderse de dichas disposiciones que se haya pretendido dar continuidad a los empleos pertenecientes a ese servicio suprimido.

En este contexto, atendida la extinción de la señalada entidad y no existiendo disposición legal expresa en contrario, cabe también colegir que, en la misma fecha antes indicada, han cesado en sus cargos y funciones, por el sólo ministerio de la ley, quienes laboraban para la Dirección de Aprovisionamiento del Estado en calidad de personal contratado o en virtud de un convenio a honorarios.

Precisado lo anterior, y en lo que atañe a la primera provisión de los empleos de la Dirección de Compras y Contratación Pública, es necesario señalar que, según lo prescrito en los artículos 29 y 32 de la referida Ley N° 19.886, corresponde que el Director de dicha entidad, en su carácter de funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República, sea designado por el Jefe de Estado y, luego de efectuado dicho nombramiento, procede que el referido Director nombre a los Jefes de Departamento, quienes, a su tumo, tienen la calidad de empleados de su exclusiva confianza.

Luego, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° transitorio en relación con el artículo 33 de la ley indicada -que contiene las plantas del personal de la mencionada Dirección-, la primera provisión de los empleos de ese organismo "se hará por concurso público, que se efectuará dentro de los 60 días contados desde la fecha de vigencia" de dicho cuerpo legal, cuyo comité de selección estará conformado por los Jefes de Departamento, aplicándose en lo demás las normas de Ley N° 18.834.

En atención a lo dispuesto en la indicada norma transitoria, y atendida la fecha de vigencia de Ley N° 19.886, es dable concluir que la primera provisión de los empleos de que se trata, debe hacerse mediante concurso público efectuado a más tardar el 28 de octubre de 2003.

En este sentido, cabe hacer presente que para dar cabal cumplimiento a lo ordenado por el mencionado artículo 4° transitorio, no es suficiente que la autoridad respectiva efectúe el llamado a concurso dentro del término que dicha norma legal señala, como se sostiene en la presentación en examen, sino que, al cumplirse ese plazo, debe estar concluido el procedimiento concursal, el cual comprende la confección de las bases del certamen, el respectivo llamado y la publicación que ordena el artículo 17 de Ley N° 18.834, la recepción y evaluación de los antecedentes de los postulantes, la proposición a la autoridad correspondiente por parte del comité de selección de los nombres de los candidatos con los mejores puntajes, la selección del ganador y su notificación.

En efecto, el claro tenor del citado precepto transitorio exige efectuar todo el proceso de concurso dentro de un plazo determinado, y no sólo su convocatoria, ya que cuando la ley ha querido que así sea, lo ha señalado expresamente, como sucede, por ejemplo, con lo establecido en el artículo 3° de Ley N° 15.076, sobre profesionales funcionarios, que ordena que para la provisión de dichos cargos deberá "llamarse a concurso" dentro del plazo que indica.

En este contexto, corresponde que una vez nombrado el Director de Compras y Contratación Pública, éste proceda a la brevedad a la designación de los Jefes de Departamento, quienes integrarán, por expreso mandato de la ley, el comité de selección para la primera provisión de los empleos del servicio aludido, lo que permitirá efectuar el concurso pertinente para proveer los cargos de la planta de ese organismo.

Finalmente, en cuanto concierne a la situación de las personas que cesaron en funciones a la fecha de extinción de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, y que no obstante ello, han continuado trabajando en la Dirección de Compras y Contratación Pública, es menester señalar que sólo puede considerarse que las labores desarrolladas por aquéllas en este último organismo han sido desarrolladas en la condición de simples funcionarios de facto, pues, a su respecto, no ha mediado ningún acto formal que los vincule laboralmente con esta nueva entidad.

En este contexto, cabe tener presente, tal como lo manifestara esta Contraloría General en sus Dictámenes N°s. 7.683, de 1982; 11.241, de 1987 y 1.886, 10.521 y 30.534, todos de 1999, entre otros, que, por una parte, las actuaciones de los empleados de que se trata son plenamente válidas pues se encuentran amparadas en la figura del "funcionario de hecho o de facto" y, por otra, atendido que dicho personal continuó prestando servicios con conocimiento y aceptación de la autoridad respectiva, y provecho para la Dirección de Compras y Contratación Pública, corresponde que se paguen las correspondientes remuneraciones por todo el tiempo efectivamente trabajado, toda vez que lo contrario importaría un enriquecimiento sin causa para dicho organismo.

En todo caso, la situación antes descrita, por su carácter irregular, debe ser subsanada a la brevedad por la Dirección de Compras y Contratación Pública.

No obstante, y con el objeto de que dicho organismo pueda desarrollar sus funciones mientras se efectúa el concurso antes referido, el Jefe Superior podrá, para tal efecto, conforme a lo prescrito en los artículos 9° y 10° de Ley N° 18.834 y 9° transitorio de Ley N° 19.886, contratar al personal que sea indispensable para el cumplimiento de dichas labores, sin perjuicio, por cierto, de los nombramientos que proceda efectuar respecto de los cargos de la exclusiva confianza del Director de Compras y Contratación Pública.