Dictamen N° 42632

Texto del dictamen

N° 42.632  Fecha: 26-IX-2003

Representantes de la Asociación de Funcionarios N° 1 y de la Asociación de Profesionales FENPRUSS del Hospital Padre Alberto Hurtado, se han dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento sobre las materias que indican en su presentación.

Solicitado informe sobre el particular al Director del Hospital Padre Alberto Hurtado, éste lo emitió mediante oficio ordinario N° 150, de 2003, el que señala, en síntesis, que mediante dictamen N° 50.930, de 2002, de este Organismo de Control, se establecieron los criterios para la aplicación del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2000, del Ministerio de Salud, agregando que, en conjunto con esta Entidad Fiscalizadora, se estimó que el formato de contrato utilizado en las contrataciones a plazo fijo era jurídicamente apto para el proceso de las mismas de carácter indefinido, salvo en lo relativo a la duración de ellos. Es así que, en tales contratos, se define la fecha, lugar de otorgamiento, las partes, las funciones para las cuales se es contratado, el lugar de desempeño, la jornada, etc..

Asimismo, se señala que el cuestionamiento que los interesados han hecho del formato de contrato utilizado no se justifica. puesto que tal formato cumpliría con los requisitos establecidos en el artículo 15 del citado decreto con fuerza de ley N° 29, lo que ha sido demostrado con la toma de razón de los contratos de plazo fijo que ya se han tramitado, cambiando en el caso de los servidores traspasados, simplemente la cláusula relativa a la duración de los mismos.

Sobre el particular, cumple esta Contraloría General con manifestar, en primer término, que respecto a lo aseverado por el informe del Hospital Padre Alberto Hurtado en el sentido de que en conjunto con este Organismo Fiscalizador se aprobó formalmente un formato de contrato, ello no se encuentra ajustado a la realidad, toda vez que no le corresponde pronunciarse sobre proyectos de resoluciones o decretos, como de proyectos de contratos que deriven en diferentes actos administrativos; sino que le compete proceder a su examen de legalidad al tomar razón de los mismos y, en su caso, pronunciarse sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad de que puedan adolecer, de acuerdo a lo establecido en los artículos 87 y 88 de la Constitución Política y 10 de la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad de Control.

Lo contrario, sería enervar el procedimiento establecido por la ley, incurriendo en el prejuzgamiento de la materia que posteriormente le ha de corresponder conocer en el trámite de toma de razón. (Aplica dictamen N° 29.031, de 1975).

Establecido lo anterior, y respecto de la suscripción del contrato de trabajo elaborado, cabe señalar que, en todo caso, no existe obligación alguna para la Dirección del Establecimiento Hospitalario de tenerlo como formato tipo, sino que, lo importante al efecto, es que el contrato que se firme entre los funcionarios traspasados y la autoridad del Hospital contenga las cláusulas esenciales que señala el articulo 15 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2000, del Ministerio de Salud, que crea el establecimiento de salud de carácter experimental denominado "Hospital Padre Alberto Hurtado, las que dicen relación con el lugar y fecha del contrato; individualización de las partes; naturaleza de los servicios y lugar o lugares en que hayan de prestarse; la remuneración; duración y distribución de la jornada de trabajo y turnos, en su caso, y el plazo del contrato, en el caso de los contratos a plazo fijo, o la mención de ser de carácter indefinido.

Ahora bien, este Organismo de Control fiscalizará el cumplimiento de tales requisitos, cuando el acto administrativo que aprueba el contrato sea sometido al trámite de toma de razón, en cuyo momento efectuará el examen de ambos.

Enseguida, y en cuanto a la consulta planteada por los recurrentes respecto al derecho que le asiste a los funcionarios traspasados que no han firmado el contrato de trabajo, cabe manifestar que los funcionarios públicos, cuya calidad invisten tanto quienes se desempeñaban en el antiguo Hospital como los que laboran en el nuevo establecimiento creado en virtud del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2000, conforme lo señala su artículo 33, se regulan en sus vinculaciones con la institución en que prestan sus servicios, mediante un conjunto de normas legales que constituyen un régimen estatutario de derecho público.

De esta forma, los artículos 1° y 2° transitorios del aludido decreto, establecen que, con motivo de la creación del Hospital Padre Alberto Hurtado, el personal que se desempeñaba en el establecimiento antecesor de él, sea traspasado sin solución de continuidad mediante contrataciones que, de conformidad con lo prescrito en las disposiciones transitorias siguientes, deben garantizar determinados derechos que en ellas se señalan.

Así pues, la negativa de un servidor a firmar el contrato respectivo, en el caso que éste se ajuste a derecho, constituye una manifestación de su voluntad en orden a no perseverar en su relación laboral con la Administración del Estado y, por ende, es equivalente a una renuncia.

En el mismo orden de ideas, es dable señalar, respecto a la negativa de un funcionario de no firmar el contrato de trabajo que no se ajuste a la normativa legal que regula la materia en estudio, que no le asiste a éste la facultad de determinar unilateralmente si dicho contrato está o no ajustado a derecho, sino que sólo le cabe firmarlo y hacer presente a esta Entidad de Control las observaciones que tenga al efecto, a fin de que este Organismo cuente con todos los antecedentes necesarios al momento de proceder al trámite de toma de razón del acto administrativo que a lo apruebe.

Luego, atendido a que las contrataciones del personal traspasado deben efectuarse sin solución de continuidad, cabe manifestar que en el evento de que un funcionario se niegue a firmar el contrato de que se trata, debe entenderse que ha cesado en funciones desde el 1° de febrero de 2002, data de entrada en vigencia del referido decreto con fuerza de ley, sin perjuicio del derecho de aquel a percibir sus remuneraciones hasta la data en que efectivamente prestó sus funciones y de que sus actuaciones hasta esta última fecha sean válidas.

A su turno, es pertinente anotar que, de acuerdo a lo prevenido en el inciso final del artículo 15 del mencionado decreto con fuerza ley N° 29, de 2000, " El Jefe Superior del establecimiento podrá modificar las funciones asignadas o el lugar en que ellas deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares y sin que ello importe menoscabo para el trabajador. Asimismo, podrá alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar aviso al trabajador a lo menos con 24 horas de anticipación".

Finalmente, en cuanto a la aplicación del artículo 6° transitorio del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2000, cabe señalar que el artículo 16° del mismo cuerpo legal previene, en lo que interesa, que el sistema de remuneraciones de los trabajadores del establecimiento de que se trata, estará conformado por una escala de sueldos base mensual y por asignaciones o bonificaciones permanentes, transitorias, variables o eventuales, y que los montos o porcentajes de las remuneraciones que se otorguen serán fijados de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 9° del decreto ley N° 1.953, de 1977, el que, en resumen, exige la dictación de una resolución ministerial.

Por su parte, el artículo 6° transitorio establece que "Mientras se dicten los instrumentos necesarios para la aplicación de este decreto con fuerza de ley, los trabajadores sometidos a sus disposiciones mantendrán, transitoriamente, sus respectivos sistemas de remuneraciones, sin perjuicio de efectuarse las reliquidaciones correspondientes una vez que ello ocurra".

De esta forma, en tanto no se dicte la resolución ministerial que debe establecer en definitiva el régimen de remuneraciones del personal del Hospital Padre Alberto Hurtado, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 9° del decreto ley N° 1.953, los profesionales que sirven en él deben seguir sometidos a las disposiciones que, sobre la materia, se contienen en las leyes N°s 15.076 y 19.664  en el decreto ley N° 249, de 1973, según corresponda.

Es cuanto procede informar al respecto.