Dictamen N° 22292

Texto del dictamen

N° 22.292	30-V-2003

 El Tribunal Constitucional ha tenido a bien enviar a Contraloría General, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 42 de Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de esa Entidad, el reclamo de inconstitucionalidad -Rol N° 373-, formulado ante V.E., por 12 Senadores a fin de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 66, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 27 de febrero de 2003, publicado en el Diario Oficial de fecha 1 de abril del mismo año.

Los reclamantes, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 82, N° 5 de la Ley Fundamental, solicitan que el referido acto administrativo sea declarado inconstitucional, por estimar que vulnera entre otras disposiciones, los artículos 6°, 7°, 32 N° 8 y 60 de la Carta Política, que establecen el principio de reserva legal, pues por la vía reglamentaria se estarían otorgando atribuciones y funciones públicas a agentes públicos sin que exista autorización legal para ello o al menos se excederían las existentes. Que, en tal medida, el decreto impugnado constituiría, asimismo, indebidamente una afectación de terrenos particulares, sin establecer indemnizaciones para los afectados, transgrediendo con ello el artículo 19 N° 24 y 26, y 107, todos de la Constitución Política de la República.

Sobre el particular, cumple manifestar en primer término, que por el citado Decreto N° 66, de 2003, tomado razón con fecha 25 de marzo pasado, la Secretaría de Estado referida, reemplazó el artículo 2.1.31 del Decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

La modificación cuya constitucionalidad se objeta, en lo sustancial, consiste en permitir en áreas verdes que no se hubieren materializado como tales, la construcción de edificios de uso público o con destinos complementarios al área verde siempre que no se supere el porcentaje que allí se establece. Las autorizaciones de los proyectos deben ser otorgadas por el Director de Obras Municipales, o por el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, previo informe del asesor urbanista o con consulta a la Municipalidad dependiendo del tipo de instrumento de planificación territorial en que se encuentre definida el área verde.

Ahora bien, en cumplimiento de lo prevenido en los artículos 42 y 48 de Ley N° 17.997, esta Contraloría General cumple con informar acerca del reclamo de inconstitucionalidad formulado en contra del referido acto administrativo, requerimiento que, en concepto de esta Entidad, debe ser desestimado, por cuanto al efectuarse el correspondiente examen de juridicidad se determinó que se encontraba ajustado a derecho, tanto en sus aspectos constitucionales como legales, motivo por el cual se tomó razón de él.

I.- FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO.

1.- El Decreto Supremo N° 66, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se ciñe plenamente al marco jurídico que le resulta aplicable.

Al respecto, esta Entidad de Control debe puntualizar que al efectuarse su control de juridicidad se tomó en consideración el reconocimiento constitucional que, como atributo fundamental de la persona, se hace al derecho de vivir, en un medio ambiente libre de contaminación, lo cual exige necesariamente, para su efectivo resguardo, la limitación de otros derechos fundamentales, como el de propiedad, que igualmente son reconocidos y garantidos en la Carta Suprema.

Cabe advertir que esta Contraloría General ponderó que frente a eventuales conflictos entre determinados derechos debe buscarse una adecuada armonía dando a los preceptos que los consagran una interpretación acorde al principio fundamental de hermeneútica constitucional establecido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la cual consigna que "La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella".

Asimismo, consideró un criterio lógico de interpretación constitucional conforme al cual en los casos en que las palabras o expresiones de un precepto puedan tener un significado o un alcance distinto, siempre debe preferirse aquel que se aviene con la finalidad perseguida con la norma, obtenida del contexto de la Constitución o de los antecedentes que se tuvieron en vista para establecerla.

2.- En lo que concierne a la supuesta infracción del principio de reserva legal corresponde manifestar que como concreción del Principio Constitucional de Legalidad, se encuentra el establecimiento dentro de la Ley Suprema de 1980, de la potestad reglamentaria del Presidente de la República la cual es mucho más amplia que la establecida en  la  Carta  Política  de  1925, pues según ésta  "sólo en virtud de una ley" era posible establecer normas obligatorias para la convivencia social.

Al respecto, conviene precisar que la Ley Fundamental en actual vigencia, a diferencia de su antecesora, establece en su artículo 60 una enumeración taxativa que no admite ampliaciones, de las materias que deben ser objeto de ley, radicando las restantes en el ámbito de la potestad reglamentaria, la cual sale fortalecida al limitarse la actividad legislativa únicamente a las materias que figuran en dicho artículo.

En este orden de ideas, resulta oportuno expresar que respecto de la potestad reglamentaria la historia fidedigna de su establecimiento permite afirmar que el espíritu del constituyente según lo expresado por el comisionado Bertelsen es que "los reglamentos de ejecución desarrollan, detallan y llevan adelante las disposiciones legislativas, tarea esta última del Poder Ejecutivo, de donde emana su denominación". (1)

Por su parte el señor Guzmán consideró "de gran trascendencia la congruencia que existe entre ese criterio y la concepción del gobierno moderno en cuanto ser el conductor de la vida nacional, especialmente en los planos económico, administrativo, internacional y social". ( 2)

Tales postulados están insertos en el sentido y alcance que tiene la potestad reglamentaria de ejecución y especialmente en los casos de "reserva legal relativa cuando la Carta Fundamental entrega a la ley competencia para regular una materia pero nada más que en términos de bases, parámetros o criterios generales, entregando la pormenorización de ella a la potestad reglamentaria" (3), situación que acontece en la especie. Por ende, el ámbito de una ley no puede extenderse a normar situaciones que son privativas del reglamento, máxime si ellas contienen un alto  grado  de  complejidad técnica como acontece con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y sus modificaciones, como la que es objeto del presente informe que, precisamente, sólo detallan y desarrollan las limitaciones establecidas por el legislador, ya que la excesiva minuciosidad de la ley genera su rigidez y produce como consecuencia reformas frecuentes que atentan contra la certeza jurídica propia de todo Estado de Derecho. Además, no se advierte la finalidad que hubiese pretendido el constituyente al consagrar dos fuentes del derecho: la ley y el reglamento de ejecución regulando del mismo modo y con extrema pormenorización materias similares.

En este sentido, resulta importante destacar que en materia de urbanismo, es la norma reglamentaria la que de mejor forma puede responder a la realidad particular de una determinada zona, uso de suelo, localidad, o colectividad, según sus propias características y circunstancias en un momento determinado, adaptándose a la evolución de los criterios urbanísticos.

3.- Precisado lo anterior, corresponde anotar que las normas legales habilitantes que se consideraron para sostener la constitucionalidad del decreto de que se trata son la Ley N° 16.391 que en su artículo 2°, N°s 3° y 4°, le otorga competencia al Ministerio de Vivienda y Urbanismo para "dictar ordenanzas, reglamentos e instrucciones generales sobre urbanización de terrenos", "desarrollo y planificación urbanos", "supervigilar lo relacionado con la planificación urbana y aplicación de leyes pertinentes sobre la materia", y DL.  N° 1.305 de 1976, en cuyo artículo 4° alude a potestades de dicho Ministerio en términos semejantes a los señalados N°s 3° y 4° del artículo 2°.

Asimismo, se ponderó el artículo 1° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, DFL. N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el cual preceptúa que "Las disposiciones de la presente Ley, relativas a la planificación urbana, urbanización y construcción, y las de la Ordenanza que sobre la materia dicte el Presidente de la República, regirán en todo el territorio nacional". A su vez, el artículo 2° de dicho cuerpo legal en su inciso tercero, al aludir a la Ordenanza General, precisa que ésta "contiene las disposiciones reglamentarias de esta Ley y que regula el procedimiento administrativo, el proceso de planificación urbana, urbanización y construcción, y los estándares técnicos de diseño y construcción exigibles en los dos últimos".

Luego entonces, conforme a la habilitación legal aludida, se ratifica que el decreto impugnado sólo contiene normas adjetivas, procedimentales, que el Presidente de la República ha estimado conveniente dictar en ejercicio de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 N° 8, del Texto Supremo, para la ejecución de la ley de la especie, lo cual desvirtúa completamente el argumento de los recurrentes en el sentido de que el Jefe de Estado estaría ejerciendo por vía administrativa atribuciones exclusivas del legislador.

4.- En este orden de consideraciones, corresponde puntualizar en relación con el supuesto otorgamiento de competencias especiales a agentes públicos, que el decreto impugnado no establece exigencias adicionales para el desarrollo de la actividad de la construcción, no confiere ni atribuye nuevas potestades o competencias a ningún organismo de la Administración, tampoco impone limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos constitucionales ni agrega requisitos adicionales al otorgamiento de los permisos de edificación y urbanización.

En efecto, el establecimiento de meros informes o consultas -del asesor urbanista en el caso de las áreas verdes definidas en un Plan Regulador Comunal o de las Municipalidades tratándose de los planes intercomunales- a los proyectos presentados en las situaciones especiales que la norma objetada indica, son parte de un procedimiento que culmina con el permiso otorgado única y exclusivamente por la autoridad competente -Director de Obras Municipales- y no de otra autoridad, funcionario u órgano, que permitirá al propietario del terreno construir en espacios que por el carácter de área verde le estaba vedado realizar edificaciones, debe entenderse como una opinión de carácter técnico, no vinculante. Ello, por cuanto, resulta imprescindible mantener vinculados a tales actores en el proceso de urbanización y construcción, de modo que se logre la debida coherencia e integración. A tal respecto debe recordarse que el asesor urbanista y el Secretario Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, asesoran y promueven el desarrollo urbano y la adecuada planificación del territorio, correspondiéndoles intervenciones precisas en el proceso de elaboración de los planes reguladores comunales e intercomunales, respectivamente, lo cual, en modo alguno, puede entenderse que altere la fase operativa radicada en la Dirección de Obras Municipales y el Gobierno Regional, según el tipo de instrumento de planificación de que se trate, aspectos que no resultan afectados por el Decreto N° 66, tantas veces mencionado.

Seguidamente, cabe precisar que las autorizaciones a que se alude en el inciso tercero del precepto objetado, no constituyen actos de contenido favorable a un particular, que supone la existencia de un derecho anterior cuyo ejercicio esté condicionado al visto bueno de la autoridad administrativa, y difiere totalmente, también, de un acto de concesión u otorgamiento, conforme al cual se crea un derecho que antes del acto administrativo constituía una mera expectativa. Tampoco constituye un requisito habilitante.

A su turno, es dable advertir que lo anterior no acontece con el acto administrativo cuestionado toda vez que el otorgamiento de los permisos de edificación sigue siendo de competencia de la Dirección de Obras Municipales respectiva conforme lo establece expresamente el tenor literal e indubitable del inciso cuarto del artículo 2.1.31 del Decreto N° 66, cuestionado, el cual dispone "...las construcciones respectivas deberán obtener permiso de edificación ante la Dirección de Obras Municipales respectiva..".

A mayor abundamiento, no puede dejar de mencionarse que existen otras situaciones cuyo espíritu se tradujo en normas de carácter reglamentario similares a la que nos ocupa, que han sido conocidas por el propio Tribunal Constitucional, como es lo que aconteció respecto de la constitucionalidad del Decreto N° 20, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República -Rol N° 325, de los fallos del Tribunal Constitucional-.

En efecto, el citado Decreto N° 20, en su artículo 1°, N° 2, establece el reemplazo de la medida M40TR1, de la Línea de Acción 2 "Desarrollo de Parques y Areas Verdes", de la Estrategia 2 "Manejo y Reparación del Recurso Suelo", del N° 4.5 "Actividades y fuentes relacionadas con el polvo resuspendido", establecida en el capítulo sexto del artículo 1 ° del Decreto N° 16, de 1998, de la Secretaría de Estado nombrada, que contempla el Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana, por la que indica.

La disposición de reemplazo previene, en lo que interesa, que "en los Parques Metropolitanos, Parques Intercomunales y Areas Verdes Complementarias, no consolidadas, se podrán destinar, concentradas en un sólo paño, hasta un 20% de sus superficies originales respectivas, a las destinaciones que, al efecto, señala en cada caso la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, cuando se reúnan las condiciones que se señalan", es decir, también le entrega a la entidad referida intervención en la materia.

A mayor abundamiento, debe manifestarse que mediante Dictamen N° 9.881, de 2003, de esta Contraloría General se concluyó que la voluntad de la autoridad de sustituir el indicado acápite del Decreto N° 16 fue flexibilizar el sistema anterior, que impedía intervenir las áreas verdes que estaban congeladas, reemplazándolo por uno distinto, semejante a lo que acontece con la situación de la especie, toda vez que para la materialización de esta medida era menester contar con el ámbito normativo reglamentario pertinente.

Ahora bien, mediante la dictación del Decreto N° 75, de 2001, del Ministerio del ramo se incorporó a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones el artículo 2.1.31, que el acto administrativo objeto del presente análisis detalla o pormenoriza en forma coordinada con lo dispuesto en el Decreto N° 20, de 2001, ya aludido, por cuanto la planificación urbanística que se realice debe responder a una visión global e integrada.

En esta misma línea de acción aparece el artículo 5.2.1.1. de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago -incorporado por Resolución N° 45, de 2002, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, publicada en el Diario Oficial con fecha 4 de marzo del año en curso- atinente a la "Recuperación de Areas Verdes del Sistema Metropolitano de Areas Verdes y Recreación", que dispone en su primer inciso, en síntesis, que de los Parques Metropolitanos, los Parques Intercomunales y Areas Verdes Complementarias, no consolidados, se podrá destinar hasta un 20% de sus superficies a otros usos, de características urbanas compatibles con el entorno, condicionadas a un informe favorable de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo...".

5.- Por otro lado, en lo que concierne al reparo de los reclamantes a la eventual supresión del destino de vivienda o residencial que se entendía siempre admitido conforme lo consignado en el artículo 2.1.25 de la misma ordenanza, lo cual implicaría una contradicción con el hecho de que por el acto administrativo impugnado sólo se admita los destinos de "culto",  "cultura", "deporte", y "científico", cumple señalar que en ello no se observa una discriminación arbitraria, toda vez que estos últimos usos presentan, por su naturaleza, un carácter complementario y compatible con el área verde en que se encuentren, lo cual no ocurre con el destino vivienda o residencial. Sostener lo contrario implicaría desconocer totalmente lo excepcional y restrictivo que debe poseer la construcción en zonas calificadas de áreas verdes, puesto que el uso habitacional desvirtuaría la finalidad inherente o propia de las mismas y atentaría contra lo consignado en el artículo 19, N° 8, de la Carta Fundamental.

En suma, resulta preciso concluir en este acápite que lo regulado a través del citado Decreto N° 66 corresponde a materias propias de la potestad reglamentaria de ejecución que, como se ha dicho, en la especie, sólo ha venido a detallar normas anteriores, con lo cual no infringe los artículos 6°, 7°, 32 N° 8 y 60 de la Carta Suprema.

II.- GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

1.- En primer término, en lo que atañe a la supuesta infracción que involucraría el Decreto N° 66, a la garantía constitucional del derecho de propiedad consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado, por importar una privación al dominio sin fuente legal, corresponde señalar lo siguiente:

El establecimiento en el inciso segundo del acto impugnado da la posibilidad de construir las edificaciones que se indican en áreas verdes que no se hubieren materializado como tales "..siempre que el área destinada a estos usos no ocupe más del 20% de la superficie total del predio destinada a un área verde en el Instrumento de Planificación Territorial..", constituye sólo la regulación de una limitación contenida en un cuerpo legal como es la Ley General de Urbanismo y Construcciones que contempla un sinnúmero de limitaciones entregadas a la regulación reglamentaria, cuya ejecución y determinación radica en la autoridad administrativa, situación que, precisamente, acontece en la especie.

A mayor abundamiento, corresponde consignar que la preceptiva que establece el Decreto N° 66, de 2003, reglamenta sólo una limitación del dominio en razón de la función social, que permite imponer restricciones que deriven de ella, rol que comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, precepto que armoniza con el artículo 19 N° 8, sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Asimismo, cumple señalar que el Estado en cumplimiento de su fin de promover el bien común, consagrado en el artículo 1°, inciso cuarto, de la Carta Suprema, debe velar por resolver los conflictos de intereses con primacía del bien común, el cual aparece representado en la normativa en análisis por la compatibilización del establecimiento de áreas verdes con destinos afines a su naturaleza, el mejoramiento de la calidad de vida y la de conservar el patrimonio ambiental.

Al respecto, cabe anotar que la normativa en análisis no priva, en modo alguno, del dominio, sólo impone límites al ejercicio del derecho de propiedad por razones fundadas, por lo cual el pretendido carácter absoluto del dominio tratándose de la normativa urbanística, entendida como el conjunto de preceptos legales y reglamentarios a que debe ceñirse la planificación urbana, la urbanización y la construcción, puede verse constreñida por ella sin afectar su esencia, constituyendo un límite de las facultades o atributos esenciales de que está dotado el dominio, en interés de la sociedad y en resguardo del bien común, lo cual permite que se originen las condiciones adecuadas para lograr la satisfacción de las necesidades de la comunidad.

Por otro lado, acerca de lo afirmado por los requirentes en relación con el artículo 19, N° 26, de la Constitución Política de la República, debe señalarse que ha quedado demostrado en el cuerpo de este oficio que tampoco se afecta la esencia del derecho de dominio.  Cabe añadir, que se trata de una limitación muy restringida, ya que el propietario podrá siempre usar y gozar de su propiedad, con la sola excepción de poder, si así lo estima conveniente, construir las edificaciones que se mencionan en un porcentaje no superior al 20%.

En este sentido, al no constituir la medida en comento una privación de la propiedad sino tan sólo una mera limitación no da lugar a indemnización.

En otro orden de ideas, resulta preciso considerar que el acto administrativo cuestionado no afecta la autonomía municipal desde el instante que este atributo no es absoluto, sino que debe aplicarse de forma que las entidades edilicias actúen coordinadamente y en colaboración con los demás organismos de la administración estatal, según prescribe el inciso final del artículo 107 de la Carta Fundamental que señala: "Los Municipios y los demás servicios públicos existentes en la respectiva comuna deberán coordinar su acción en conformidad a la ley".

Es así como el artículo 5°, inciso segundo, de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, indica que en el ámbito de su territorio podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: b) "La salud pública y la protección del medio ambiente", f) "La urbanización y la vialidad urbana y rural".

En la misma línea de consideraciones, el artículo 5° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones señala que corresponde a las Municipalidades aplicar dicha Ley, la Ordenanza General, las normas técnicas y demás reglamentos, en sus acciones administrativas relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, debiendo en todo caso velar por el cumplimiento de sus disposiciones. Por ende, tampoco se advierte que la medida cuestionada lesione el artículo 107 de la Carta Fundamental.

III.- CONCLUSION.

En consecuencia y de conformidad con lo precedentemente expresado, esta Contraloría General estima que el Decreto Supremo N° 66, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se ajusta íntegramente a la Carta Fundamental y a los cuerpos legales analizados, sin que, por tanto, con su dictación, el Presidente de la República haya vulnerado los artículos 6° y 7°, 19 N°s 24 y 26, 32 N° 8, 60 y 107, de la misma Ley Suprema.

Lo anterior es cuanto cabe informar a ese Excmo. Tribunal sobre la materia.
______________________

(1) y (2) Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión N° 355, pág. 2.279.
(3) José Luis Cea Egaña: " Sobre el Principio de Legalidad Presupuestaria", XIX Revista Chilena de Derecho N° 3, ( Septiembre- Diciembre de 1993).