Dictamen N° 8812

Texto del dictamen

N° 8.812 Fecha: 4-III-2003

La Contraloría Regional del Maule ha remitido la presentación de la profesional funcionaria del Hospital Regional de Talca doña JE, quien ha reclamado por la falta de descuentos para desahucio por parte de su empleador, el Servicio de Salud del Maule, desde agosto de 1991 hasta la fecha, no obstante no haberse producido ninguna solución de continuidad en su desempeño que le impida gozar de esa franquicia. Solicita, por tanto, un pronunciamiento relativo a la materia, para evitar problemas que puedan suscitarse al cesar en funciones y requerir el pago del beneficio.

Requerido informe, el citado Servicio de Salud, mediante oficio ordinario N° 4.111, de 2002, ha manifestado que, efectivamente, se omitió efectuar dicho descuento, pero ello se produjo por efecto de un error no subsanado hasta ahora, producido en el sistema manual operante a la data de un cambio de horas contratadas por la recurrente.

Por otra parte, la División de Toma de Razón y Registro ha consultado acerca de la procedencia de otorgar desahucio a don VZ, profesional funcionario del Hospital Clínico "San Borja Arriarán". cuya solicitud de ingreso es la N" 879, de 2002, no obstante no registrar cotizaciones al Fondo de Seguro Social por el lapso que indica. En caso afirmativo, requiere se aclare quien debe pagar los intereses y reajustes correspondientes al pago de las imposiciones adeudadas.

En relación con la materia, cabe tener presente que el artículo 1°, inciso tercero, del decreto ley N° 3.501, de 1980, establece que las cotizaciones provisionales y de seguridad social señaladas en el primer inciso -para pensiones, salud y desahucio- "deberán ser deducidas por el empleador de las remuneraciones del trabajador y pagadas en las instituciones de previsión respectivas, aplicándose para todos los efectos las disposiciones de la ley N° 17.322".

Por lo que respecta al desahucio de los empleados públicos afectos al régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, contemplado en los artículos 102 y siguientes del decreto con fuerza de ley N° 338, de 1960, de que se trata en la especie, cabe recordar que según dicho texto legal este beneficio se paga con cargo al "Fondo de Seguro Social de los Empleados Públicos", que se forma, entre otros recursos, con el descuento del 6% -actualmente 5,29%- de las remuneraciones de los empleados, Fondo que es administrado por la Tesorería General de la República, a la cual los empleadores deben ingresar directamente esos descuentos, en vez de hacerlo a las instituciones de previsión, como ocurre con la generalidad de las cotizaciones.

Ahora bien, el artículo 3° de la citada ley N° 17.322, después de establecer que las cotizaciones que no fueren enteradas oportunamente se pagarán conforme a la tasa que haya regido a la fecha en que se devengaron las remuneraciones a que corresponden las imposiciones, agrega: "Se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos a que se refiere ese mismo artículo por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores. Si se hubiere omitido practicar dichos descuentos, será de cargo del empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden".

Por su parte, el artículo 2° del decreto ley N° 1.254, de 1975, dispone que los Servicios del Sector Público y demás personas obligadas "que no integren el descuento de las remuneraciones destinadas al Fondo de Seguro Social de Empleados Públicos, dentro de los diez primeros días hábiles del mes siguiente al del pago de los respectivos emolumentos, deberán integrarlo con los mismos reajustes e intereses penales establecidos para los impuestos o contribuciones en el Párrafo 2° del Título III del Libro I del Código Tributario.

Tanto el reajuste como el interés penal a que se refiere el inciso anterior, se abonarán a la Cuenta N° 9.070, de la Tesorería General de la República".

De la normativa señalada se deduce que la responsabilidad del entero de las cotizaciones para el desahucio de la especie no recae en el funcionario, sino que en el empleador, a quien la ley obliga en forma expresa y perentoria a descontar y pagar dichas imposiciones, con los correspondientes recargos legales en caso de mora, por el solo hecho de haber pagado al trabajador sus remuneraciones, imponiéndole esa obligación aun en el caso de que hubiese omitido efectuar por cualquiera causa el descuento pertinente. De consiguiente, sea que en su oportunidad se hayan efectuado o no los descuentos de que se trata, corresponde al empleador pagar de su peculio las imposiciones atrasadas, sin que quepa al funcionario afectado responsabilidad ni obligación alguna al respecto.

Así, por lo demás, ha sido reconocido ya por la jurisprudencia administrativa en los dictámenes N°s. 56.758, de 1978 y 29.923, de 1997, entre otros.

Por todas las consideraciones que anteceden se concluye que en el caso de la señora JE, el Servicio de Salud del Maule debe regularizar la situación impositiva de la recurrente dentro del más breve plazo, integrando de su propio peculio, en la Tesorería General de la República las imposiciones para desahucio adeudadas, a fin de que la interesada, cuando se retire del servicio, pueda cobrar íntegramente el desahucio que legalmente le corresponda.

En cuanto al expediente de desahucio N° 879, de 2002, presentado por el señor VZ, cabe señalar que el único antecedente cierto que se ha suministrado es el de que hasta el 1° de julio de 2002, fecha desde la cual se ha acogido a jubilación, el Hospital Clínico San Borja Arriarán le descontó de su sueldo, desde septiembre de 1996, la cotización para pensiones y también para salud, pero no le efectuó el descuento del 5,29% para desahucio.

Así, pues, previo examen del total de los servicios prestados por el interesado, deberá determinarse, en su oportunidad, si éste ha estado legalmente afecto al régimen de desahucio fiscal y exigirse, en caso afirmativo, al empleador que pague las correspondientes cotizaciones en la forma que se ha señalado, antes de dar curso al beneficio.

Déjase sin efecto, en lo pertinente, el dictamen N° 30.608 de 1992, y todo otro que sea contrario a lo resuelto en el presente oficio.