Dictamen N° 45534

Texto del dictamen

N° 45.534 Fecha: 7-XI-2002

Ex funcionario de la extinta Empresa Portuaria de Chile, exonerado político, ha solicitado de esta Contraloría General el cumplimiento del dictamen de este origen N° 23.568, de 2001, el cual le reconoció el derecho a jubilar anticipadamente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4° transitorio de la Ley N° 19.542, al concluir que contaba con el mínimo de 20 años de servicios o cotizaciones previsionales requerido por esa disposición, computando para este efecto 42 meses de abono de afiliación que le fueran reconocidos conforme a la Ley de Exonerados. Señala en su presentación que, no obstante contar con un pronunciamiento favorable, el Instituto de Normalización Previsional (INP) rechazó su solicitud de jubilación.

Requerido su informe, el Instituto de Normalización Previsional, mediante el oficio ordinario S.G. N° 10304-02-3, de 2002, al cual se adjunta el oficio ordinario N° 818-2002.1, del mismo año, de su División Jurídica, y dos expedientes previsionales del interesado, manifiesta que, al 31 de enero de 1998, fecha en que se publicó en el Diario Oficial el decreto que completó la designación del primer directorio de la Empresa Portuaria Valparaíso, continuadora legal en ese puerto de la Empresa Portuaria y de Chile, el recurrente registraba un total de 19 años, 1 mes y 22 días de afiliación computable, no cumpliendo con el mínimo de 20 años de  imposiciones o servicios computables establecidos como requisito para jubilar por la causal de expiración obligada de funciones prevista en el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.448, de 1978, y según lo dispuesto en el artículo 4 transitorio de la Ley N° 19.542.

Enseguida, expresa el informe, a través de la resolución N° 1961, de 2001, del Ministerio del Interior, se reconoció la calidad de exonerado político del interesado y se le otorgó un abono de tiempo por gracia de 42 meses.

Asimismo, el Instituto informante hace presente que, en cumplimiento del dictamen N° 23.568, de 2001, de este origen, se solicitó informe a la Empresa Portuaria de Valparaíso, la que, por medio de carta del 2 de abril de 2002, manifestó que no era posible remitir un decreto de cese de funciones puesto que el peticionario se había desempeñado sin solución de continuidad en esa Empresa desde el 31 de enero de 1998, por lo que, de acuerdo al artículo 5° transitorio de la Ley N° 19.542, se regía por las normas del Código del Trabajo, agregando que se había puesto término a la relación laboral a contar del 31 de enero de 2001, por las causales contempladas en los articulo 1 y 7 del artículo 160 del citado cuerpo legal, esto es, por falta de probidad e incumplimiento grave de las obligaciones contractuales.

De acuerdo con lo anterior, la Unidad de análisis de la División Concesión de Beneficios del INP comunicó al señor FM la negativa a conceder la jubilación solicitada, en razón de no contar con un decreto de cese de funciones, dada su calidad de trabajador dependiente afecto al Código del Trabajo.

En armonía con todo lo expresado, el INP requiere un pronunciamiento de esta Contraloría General a fin de aclarar el contenido del dictamen N° 23.568, de 2001, en el sentido de si la causal de término invocada se entiende configurada al 31 de enero de 1998, data de designación del primer directorio de la Empresa Portuaria de Valparaíso, o si aquella se verificó al momento efectivo del cese de funciones, esto es, el 31 de pero de 2001.

En el primer supuesto, expresa el INP, conforme al artículo 4° transitorio de la Ley 19.542, los 20 años mínimos de servicios o afiliación computable debían existir a la fecha de la constitución del directorio de la respectiva empresa portuaria, produciéndose por el sólo ministerio de la ley la supresión de los cargos. En caso de no contar con el requisito mencionado, de acuerdo al artículo 5° transitorio de la misma Ley, los trabajadores pasaban a desempeñarse sin solución de continuidad en la respectiva Empresa, afectos al Código del Trabajo.

Acorde a las consideraciones precedentes, no altera la carencia del requisito precitado el hecho de que el señor FM se haya acogido a la Ley de Exonerados, pues su solicitud para tal efecto fue presentada el 2 de diciembre de 1998 y el abono de tiempo concedido no pudo hacer variar su situación previsional a esa fecha, la que ya se encontraba firme por expreso mandato de la Ley N°,19.542.

Por otra parte, a juicio del INP, tampoco puede estimarse que con el abono de tiempo por gracia pudo configurarse el cese efectivo de funciones al 31 de enero de 2001, pues al encontrarse el ex trabajador afecto al Código del Trabajo no le era aplicable el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.448, de 1979, y, en todo caso, la causal de despido invocada resulta asimilable a una medida disciplinaria que no le permite acceder a pensión.

Al respecto, cumple este órgano de Control con señalar que coincide con el criterio sustentado por el Instituto de Normalización Previsional, en el sentido que no es posible considerar el abono de tiempo por gracia para el cómputo de los 20 años de servicios o cotizaciones requeridos por la Ley N° 19.542 a la fecha de constitución del primer directorio de la Empresa continuadora de EMPORCHI, en razón de que la solicitud para acogerse a los beneficios de la Ley de Exonerados fue posterior a la data indicada. De este modo, la situación previsional del señor FM, para estos efectos, se encontraba consolidada al 31 de enero de 1998, no resultando aplicable un beneficio cuyo reconocimiento fue posterior.

Asimismo, cabe indicar que, de acuerdo a la jurisprudencia contenida en los dictámenes de esta procedencia N°s. 5.555 y 30.804, ambos de 1997, respecto del personal de Empresas del Estado que pasa a regirse por el Código del Trabajo, no resulta aplicable el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.448, de 1978, por cuanto la supresión del empleo a que se refiere la norma requiere la preexistencia de una planta de cargos creada por la ley, de modo que la supresión de alguna de las plazas contenidas en dicha estructura esquemática, junto con significar una modificación de esa planta, implica la eliminación de un empleo específico y un cese obligado de servicios para quien lo sirve.

A continuación, expresa la jurisprudencia reseñada, la hipótesis descrita sólo puede verificarse en el ámbito de la Administración del Estado, pues el ejercicio de la gestión pública, implica la existencia de una estructura orgánica y permanente de empleos, situación que no se observa en el ámbito del sector privado, ya que su organización laboral no está dotada de una planta de cargos de origen legal.

De todo lo anterior resulta que el término de funciones dispuesto por la Empresa Portuaria Valparaíso no resulta útil para configurar la supresión de cargo prevista por el artículo 12 del Decreto Ley N° 2.448, de 1978.

En consecuencia, dado que el señor FM no contaba, al 31 de enero de 1998, con los requisitos para que le fuera aplicable la disposición precitada, como tampoco al 31 de enero de 2001, cabe concluir que no le asiste el derecho a jubilar por la causal de expiración obligada de funciones, por lo que procede reconsiderar el contenido del dictamen N° 23.568, de 2001, de esta Entidad de Control.