Dictamen N° 28292

Texto del dictamen

N° 28.292	Fecha: 25-VII-2002

En respuesta a su oficio N° 1196-2002 P, mediante el cual V. S. Iltma. solicita se emita un informe y se proporcionen todos los antecedentes relativos al recurso de protección ingreso Corte N° 3663-2002, interpuesto por don H.M. y don E.V., el Contralor General que suscribe cumple con informar a ese IItmo. Tribunal lo siguiente:

El recurso de autos se ha interpuesto por don H.M. y don E.V., en contra del Subcontralor General de la República, con motivo de la emisión del dictamen N° 19.013, de 23 de mayo de 2002, de esta Entidad Fiscalizadora, mediante el cual se devolvieron, nuevamente, sin tramitar las resoluciones N°s 474, 478 y 479, de 2001, y 1, de 2002, del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, por las cuales, entre otros, se designaba a los recurrentes en los cargos de Jefe del Servicio Clínico de Obstetricia y Ginecología, 33 horas, del Hospital San Juan de Dios, y de Jefe del Servicio Clínico de Odontología, 33 horas, del mismo Centro Hospitalario, respectivamente.

Los recurrentes fundan su pretensión, en síntesis, señalando que la decisión de este Organismo Contralor sería ilegal y arbitraria, por cuanto los privaría de su derecho de propiedad sobre el nombramiento y la designación en el cargo Directivo que, a su juicio, obtuvieron legítimamente al resultar ganadores del concurso a que llamó el Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

Sostienen, finalmente, que este Organismo Contralor sólo tendría facultades para pronunciarse sobre la correcta aplicación de las normas estatutarias, pero carecería de ellas para pronunciarse respecto a los criterios con que se elaboraron las Bases del concurso, como tampoco podría emitir un pronunciamiento que se refiera a la aplicación de las Bases establecidas por la autoridad para la selección de los postulantes.

Por las razones anteriormente expuestas, los recurrentes solicitan a esa Iltma. Corte se acoja el presente recurso, ordenando que cese en su contra el acto ilegal y arbitrario de privarlos de sus cargos de Jefe de Servicio Clínico de Obstetricia y Ginecología y de Jefe de Servicio Clínico de Odontología, ambos del Hospital San Juan de Dios, declarando válido el concurso público convocado por el Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

I.- Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el presente recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por esa Iltma. Corte, en atención a las siguientes consideraciones:

1.- En primer término, es dable señalar que en la especie se solicita se deje sin efecto el dictamen N° 19.013, de 2002 -acto emitido por la Contraloría General en el trámite de toma de razón de las resoluciones Nos 474, 478 y 479, de 2001, y 1, de 2002, del Servicio de Salud Metropolitano Occidente-, petición que debe ser rechazada.

Ello, puesto que con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo IX de la Carta Fundamental, esta Entidad Fiscalizadora es un organismo autónomo al cual compete, entre otras labores, ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración a través del trámite de toma de razón de los mismos, función de rango constitucional cuyo régimen jurídico está regulado en forma pormenorizada en la Constitución Política.

Por su parte, la Ley N° 10.336, en especial, en sus artículos 1° y 6°, establece que corresponde en forma exclusiva al Contralor General informar sobre el derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

En las condiciones anotadas, resulta del todo útil hacer presente que, ninguna disposición de la Carta Política le otorga competencia a las Cortes de Apelaciones para intervenir al respecto, por lo que no resulta procedente que los Tribunales suspendan el trámite de toma de razón, ordenen dicho trámite o lo dejen sin efecto, o entraben de cualquier otro modo esta función, que el Contralor General tiene en forma exclusiva y excluyente la obligación de ejercer, por imperativo mandato de los artículos 87° y 88° de la Ley Fundamental.

Este predicamento ha sido reconocido por esa Iltma. Corte de Apelaciones al fallar el recurso de protección, rol N° 46-84, deducido por don A.H., pronunciamiento que estableció que "el recurso de protección no tiene por objetivo constituir a las Cortes en una instancia de apelación de carácter general de las medidas o resoluciones que en el ejercicio de sus atribuciones adopten otras autoridades o funcionarios".

Procede citar, además, el fallo pronunciado por la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago en el recurso de protección, rol N° 50-79, interpuesto por don C.U., en el cual se puntualiza que esta acción cautelar "no tiene el carácter de un arbitrio procesal subsidiario de cualquier otro dentro de una tramitación legal, sino que está previsto para situaciones que signifiquen atentados flagrantes y directos a determinadas garantías preservadas por la Carta Fundamental, contingencia crítica frente a la cual el afectado no tenga a su disposición otro mecanismo legal idóneo para la defensa de sus intereses".

A mayor abundamiento, esa lltma. Corte de Apelaciones, en fallo de fecha 4 de mayo de 1990, pronunciado en el recurso de protección deducido por don C.O.,  Rol N° 80-90, señaló que el recurso de protección no tiene por objeto constituir a las Cortes en una instancia de apelación de las medidas o resoluciones que en el ejercicio de sus atribuciones adopten otras autoridades o funcionarios. Añade la sentencia individualizada, que no es esa la finalidad propia de esta acción cautelar de origen constitucional, sino que muy por el contrario, ella constituye una vía rápida, expedita y eficaz destinada a restablecer la vigencia del derecho, frente a una situación anormal y evidente que atente contra alguno de los derechos que asegura la Constitución.

Asimismo, cabe señalar que esa Iltma. Corte de Apelaciones, en sentencia del 25 de abril de 1984, recaída en el recurso de protección Rol N° 98-84, deducido por doña L.Y., ha expresado que "la sola circunstancia de que la opinión de la Contraloría General de la República haya sido adversa a la recurrente no hace procedente el recurso de protección en examen, toda vez que tal opinión no es un mero capricho de quien la emite, está fundada en disposiciones legales vigentes y emana de un organismo que tiene facultad legal para actuar administrativamente en materias relativas a sueldos, pensiones, jubilaciones, etc., todo lo cual no se compadece con la finalidad del recurso de protección que es evitar los efectos de actos arbitrarios o ilegales que amaguen un derecho claro e indiscutido".

En este orden de ideas, es importante tener presente que la doctrina de los Tribunales de Justicia ha sostenido, a propósito de un recurso de protección, que éste resulta improcedente, por cuanto se está impugnando un dictamen emitido por la Contraloría General de la República en uso de sus facultades exclusivas conforme al artículo 6° de la Ley N° 10.336, y, por consiguiente, "no puede constituir un acto ilegal o arbitrario que sea susceptible de ser atacado por la vía del presente recurso, sin perjuicio de las y acciones legales ordinarias que le pudieran corresponder al afectado frente a un caso concreto y particular para hacer valer y que estima pertinente a su derecho" (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 22 de enero de 1985, recaída en el recurso de protección Rol N° 341-84, deducido por don J.U.).

En el mismo sentido, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 7 de septiembre de 1987, causa Rol N° 242-87, dictada en recurso de protección deducido por don R.M., ha precisado que un pronunciamiento emitido por la Contraloría General que emana del ejercicio de las potestades que le otorgan la Ley Suprema y su Ley Orgánica Constitucional N° 10.336, "no puede, en primer término, ser arbitrario, por cuanto ello supondría ser sin razón, meramente caprichoso, sin pretexto serio, lo que obviamente, no lo es. Tampoco es ilegal, toda vez que ha sido evacuado en el ejercicio de las facultades antes mencionadas".

Finalmente, es importante señalar que la solicitud de los recurrentes, en orden a dar curso a las resoluciones que los designan en los cargos de Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología y Jefe de Servicio de Odontología, ambos del Hospital San Juan de Dios, resulta del todo improcedente, pues el trámite de toma de razón es, como ya se dijo, una función exclusiva y excluyente de la Contraloría General, la que no puede ser impugnada mediante la interposición de un recurso de protección, tal como lo ha dejado establecido el Honorable Senado de la República al resolver, con fechas 9 de noviembre de 1994, 6 de junio de 1995 y 19 de mayo de 1999, sendas contiendas de competencia promovidas sobre la materia.

En este aspecto, es necesario hacer presente que la actuación de este Ente Contralor, en lo que concierne al ejercicio de su función tutora del principio de juridicidad de los actos de la Administración, como lo ordenan los artículos 87° y 88° de la Constitución Política de la República y 1 ° y 10° de la Ley N° 10.336, no puede ser impugnado por vía del recurso de protección, toda vez que la toma de razón es un pronunciamiento emitido por este Organismo Fiscalizador respecto de la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente del decreto o resolución afectos al control de constitucionalidad y legalidad.

De acuerdo con lo señalado, esta Entidad de Control, al pronunciarse sobre la legalidad de los nombramientos de Jefe de los aludidos Servicios Clínicos, ambos del Hospital San Juan de Dios, no ha hecho otra cosa que ejercer las facultades privativas que le otorgan la Constitución Política y su Ley Orgánica Constitucional antes mencionadas y, en consecuencia, corresponde que ese Iltmo. Tribunal desestime el reclamo de autos.

2.- Enseguida, y desde otro punto de vista, es oportuno advertir que los recurrentes pretenden plantear ante V.S. Iltma., una controversia sobre la base de determinadas argumentaciones que sustentan en relación con la normativa aplicable a la resolución de concursos públicos para proveer cargos médicos, para impugnar el criterio que se contiene en el oficio emitido por este Organismo Fiscalizador, asunto, que por su propia naturaleza, es de lato conocimiento y, por ende, absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección.

Ello, por cuanto implica un examen detenido tanto de la Ley N° 19.198, sobre provisión de cargos médicos regidos por la Ley N° 15.076, como del Decreto Supremo N° 811, de 1995, del Ministerio de Salud, aprobatorio del Reglamento de dicho texto legal.

Como puede apreciarse, las alegaciones del recurso de autos requieren de un análisis lato, propio del juicio ordinario, que escapa absolutamente de los propósitos para los cuales se instituyó el recurso de protección.

Por último, debe hacerse notar que el libelo en cuestión es clara y manifiestamente extemporáneo.

En efecto, el artículo 20° de Ley Fundamental establece que quien por causa de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que taxativamente señala dicho precepto, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que ella adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Por su parte, el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 24 de junio de 1992, que regula la tramitación del recurso de protección, dispone en su número 1° que éste se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de quince días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

De lo anterior, fluye con claridad que el recurso debe ser deducido dentro del término fatal de quince días corridos desde que ocurrió el hecho que lo genera de modo que una vez transcurrido dicho lapso, se extingue, por su no ejercicio, la posibilidad de deducir esta acción cautelar.

Ahora bien, en la especie, el dictamen N° 19.013, de 2002, se limitó a ratificar el dictamen N° 5.250, de fecha 5 de febrero del mismo año, por lo que, desde esa fecha corría el plazo fatal de 15 días para recurrir de protección en contra de dicho pronunciamiento, de acuerdo a la normativa en referencia, acción que no se dedujo en su oportunidad.

En lugar de ello, los recurrentes recurrieron de protección en contra del dictamen N° 19.013, de 14 de junio de 2002, el que simplemente mantuvo el criterio contenido en el oficio citado en el párrafo precedente. Por lo tanto, como se puede apreciar, la acción cautelar debió entablarse dentro de los quince días corridos contados desde la emisión del dictamen N° 5.250, de 2002, de esta Contraloría General, situación que no aconteció, pues el recurso de autos fue interpuesto transcurrido en exceso el referido término.

Sustentar una tesis diversa, en orden a que sería posible deducir un recurso de protección en contra de los oficios de la Contraloría General que reiteran o ratifican un pronunciamiento anterior, importaría entender que el plazo fatal contemplado en el Auto Acordado de 24 de junio de 1992, de la Excma. Corte Suprema, sería absolutamente inoperante, quedando el término establecido para interponer la aludida acción cautelar sujeto a la voluntad de cada interesado, pudiendo el afectado deducir este recurso en cualquier tiempo, sobre la base de presentaciones sucesivas relativas a asuntos ya resueltos por la jurisprudencia administrativa. Este criterio, por lo demás, ha sido establecido por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencias de 30 de noviembre de 1977, recaída en recurso de protección deducido por don F.S., de 5 de septiembre de 1983, dictada en recurso de protección deducido por don C.V. y de 7 de diciembre de 1992, emitida en recurso de protección deducido por don P.F.

II.- No obstante que esta Contraloría General estima que lo expuesto es suficiente para que esa Iltma. Corte rechace en todas sus partes el recurso que se estudia, considera conveniente formular las siguientes precisiones en cuanto al fondo del problema planteado y a las aseveraciones del libelo en análisis.
Í
Mediante el aludido dictamen N° 5.250, de 2002, esta Entidad Fiscalizadora determinó, habida consideración de los antecedentes tenidos a la vista, que el Servicio de Salud Metropolitano Occidente debía retrotraer el concurso, entre otros, para los cargos reclamados por los recurrentes, hasta el momento en que se produjo el vicio, esto es, a la etapa de confección de las Bases del concurso.

Lo anterior, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2°, inciso quinto, de la Ley N° 19.198, los concursos para proveer cargos de profesionales funcionarios regidos por la Ley N° 15.076, en los Servicios de Salud, deben contar con Bases previamente confeccionadas, las cuales tienen que contemplar los factores a ponderar, la forma de evaluarlos y el puntaje mínimo que ha de reunir el postulante; tales Bases no pueden suplirse por la sola aplicación de las regulaciones generales establecidas en el Decreto Supremo N° 811, de 1995, del Ministerio de Salud, Reglamento de concursos para proveer empleos de profesionales funcionarios de los Servicios de Salud.

En efecto, en las bases que rigen un determinado concurso a que se llama de acuerdo con la mencionada Ley N° 19.1913, los factores que se deben ponderar constituyen uno de los elementos que aquéllas pueden contener, por lo que su existencia resulta necesaria no sólo por exigirlo así el citado artículo 2°, inciso quinto, de la Ley N° 19.198, sino también porque en ellas se deben fijar las demás reglas que regularán el respectivo certamen y que no están establecidas en el indicado texto legal ni en el mencionado Decreto Supremo N° 811, de 1995, y que el Servicio de Salud de que se trate estime necesario consignar.

A su turno, es dable hacer presente, que el artículo 29° del citado Decreto N° 811, de 1995, dispone que los antecedentes de los postulantes se ponderarán con puntaje según los rubros de antigüedad del título profesional, cargos desempeñados, actividades de estudio y perfeccionamiento, trabajos científicos, sociedades científicas e idoneidad y competencia.

En este mismo orden de análisis, cabe consignar que los artículos 30° y siguientes del mencionado Reglamento, fijan los criterios de evaluación y los puntajes máximos a asignar a cada rubro; así, la antigüedad del título profesional y los cargos desempeñados, deben ser evaluados por la respectiva Comisión de Concurso, siguiendo las pautas de cálculo allí establecidas; en tanto que, los demás rubros se evalúan en conciencia, pero según criterios acordados por la misma Comisión para asignar los puntajes, conforme a los procedimientos indicados en este cuerpo normativo. De esta manera, los antecedentes y rubros contenidos en el reglamento constituyen, como ya se indicó, las Bases generales de los concursos y no suplen las Bases que el respectivo Servicio debe confeccionar para cada certamen.

Ahora bien, de los antecedentes que obran en poder de este Organismo de Control, consta que en las bases del concurso para proveer cargos Directivos afectos a la Ley N° 15.076, aprobadas por Resolución Exenta N° 4.379, de 2000, se establece en el rubro IV "Idoneidad y Competencia", un ítem 5° denominado "Puntaje por la naturaleza y perfil del cargo y condiciones morales del concursante" con un máximo de 6 puntos, indicando que en este rubro la Comisión podrá otorgar entre 1 y 6 puntos según los antecedentes curriculares u otros no considerados previamente y que estén relacionados con las exigencias propias del perfil o naturaleza del cargo al que se postula; sin embargo, este ítem otorga puntaje sin definir los criterios que se atenderán para proceder a la ponderación y a la asignación de los referidos puntos, lo que impide conocer los parámetros en los cuales se basará la Comisión de Concurso para determinar "las condiciones morales y de carácter" del postulante, ítem que por lo demás no fue considerado en las Bases del concurso.

Igualmente, consta que la Comisión determinó, en uso de la facultad que le otorga el artículo 36° del Reglamento, requerir información adicional acerca del comportamiento funcionario y profesional que pueda incidir en el futuro desempeño del cargo, para lo cual se solicitó un informe por escrito al Jefe Superior de cada postulante, a objeto de evaluar el subfactor "Puntaje por la naturaleza y perfil del cargo y condiciones morales del postulante", considerando los siguientes criterios para asignar puntaje: a) entendimiento del concursante con sus jefaturas, b) relaciones armoniosas del concursante con sus jefaturas, c) entendimiento del concursante con sus subordinados, y d) relaciones armoniosas con sus subordinados, lo que implica una infracción del Reglamento, pues las Bases se modificaron con posterioridad al inicio del certamen.

Si bien es cierto la Comisión tiene la facultad de ponderar determinados rubros en conciencia, esta evaluación debe ceñirse necesariamente a criterios objetivos y acordados previamente, puesto que no puede ser arbitraria ni antojadiza, sino fundada en las condiciones objetivas del postulante, situación que en la especie no ocurrió.

A su vez, la Comisión de Apelaciones, al constatar el vicio de ilegalidad que afectaba a las Bases del concurso, decidió eliminar las notas asignadas al subfactor "Condiciones Morales y de Carácter del Postulante", pero sólo a aquellos postulantes que interpusieron recurso de apelación, no aplicándose el mismo criterio para todos los cargos concursados, disparidad de criterios que constituye una discriminación arbitraria contraria a la garantía contemplada en el artículo 19°, N° 2°, de la Constitución Política de la República.

Por todo lo anterior, ratificando lo resuelto en el dictamen N° 5.250, de 2002, se determinó que el Concurso para proveer los cargos de jefaturas no se ajustó a derecho, de manera que debía ser invalidado, debiendo el Servicio de Salud Metropolitano Occidente proceder a retrotraer el referido certamen para los cargos reclamados hasta el momento en que se produjo el vicio, esto es, a la etapa de confección de las Bases del concurso, devolviéndose nuevamente sin tramitar las resoluciones N°s 474, 478 y 479, de 2001, y 1, de 2002, del precitado Servicio de Salud, que designaba, entre otros, a los recurrentes como Jefe del Servicio Clínico de Obstetricia y Ginecología y de Jefe del Servicio Clínico de Odontología, ambos del Hospital San Juan de Dios.

III.- Cabe referirse, ahora, a la garantía constitucional que, en opinión de los actores, habría sido lesionada.

En cuanto a la garantía constitucional relativa al derecho de propiedad que contempla el artículo 19°, N° 24, de la Constitución Política de la República de Chile, es oportuno precisar que no se advierte como el ejercicio de las atribuciones que constitucional y legalmente le competen a la Contraloría General, pudiera transgredir este derecho específico. 

En efecto, en concepto de los recurrentes la infracción a la garantía constitucional aludida se habría producido al desconocerse la propiedad sobre el derecho al nombramiento en los cargos Directivos que, a su juicio, legalmente les corresponde, al resultar ganadores del concurso a que llamó el Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

Al respecto, conviene resaltar, como ya se dijo, que no se divisa como la emisión del dictamen N° 19.013, de 2002, de esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, haya podido implicar una privación, perturbación o amenaza que suponen los recurrentes, a la garantía constitucional del derecho de propiedad, como quiera que dicho pronunciamiento ha sido emitido, precisamente, en ejercicio de las facultades que asisten a esta Entidad Fiscalizadora por mandato de la Constitución Política de la República y de su Ley Orgánica N° 10.336, y adoptado, por ende, con sujeción estricta a derecho.

En relación con lo antes expuesto, corresponde puntualizar que sobre la materia la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha declarado que "el derecho a la función invocado, y que protegería la garantía constitucional establecida en el N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, constituye un derecho estatutario derivado del ingreso a un cargo público, el que se encuentra sujeto a requisitos habilitantes tanto de ingreso como de permanencia, y en tal virtud, no puede estimarse como integrante del patrimonio de una persona ni objeto del derecho de propiedad o dominio a que la disposición constitucional se refiere" (Recurso de Protección, Rol N° 891-94, sentencia del 1° de septiembre de 1994, Corte de Apelaciones de Rancagua).

En atención a los antecedentes y consideraciones anotadas, y teniendo en cuenta las disposiciones citadas y las atribuciones que constitucional y legalmente competen a esta Contraloría General, procede que ese Iltmo. Tribunal desestime el recurso de protección deducido en estos autos por don H.M. y don E.V. en contra de esta Contraloría General por haber emitido el tantas veces citado dictamen N° 19.013.

IV.- Para una mayor claridad de V.S. Iltma., se acompañan al presente informe los siguientes documentos:

1.- Dictamen N° 5.250, de 2002, mediante el cual se devolvieron sin tramitar las resoluciones N°s 474, 478 y 479, de 2001, y 1, de 2002, del Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

2.- Dictamen N° 19.013, de 2002, a través del cual se ratifica el pronunciamiento anteriormente indicado y se devuelven sin tramitar, nuevamente, las precitadas resoluciones.