Dictamen N° 43805

Texto del dictamen

N° 43.805 Fecha: 26-XI-2001

Mediante oficios N° 3E/4149 y 3E/5412, ambos de 2001, el Director del Servicio de Salud Concepción se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento que permita determinar la antigüedad en el cargo de los funcionarios de ese Servicio, para los efectos de dirimir los empates que se produzcan, en relación con el pago de la asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario contemplada en el artículo 1 ° de la Ley N° 19.490.

Expone, que las Juntas Calificadoras al momento de dirimir los empates, acorde a los criterios y en el orden de prioridad expresado en el Decreto N° 117, de 1997, del Ministerio de Salud, se encontraron con diversas situaciones en relación a la antigüedad en el cargo que dificultan la correcta aplicación del citado precepto, por lo que solicita a esta Entidad de Control un pronunciamiento que aclare la situación planteada.

En relación con la materia, y como cuestión previa, es dable manifestar que, el artículo 1 ° de la Ley N° 19.490 establece, a contar del 1 de enero de 1997, para el personal de planta y a contrata de los Servicios de Salud que indica, regidos por la Ley N° 18.834 y por el Decreto Ley N° 249, de 1973, una asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario equivalente a los porcentajes que detalla, los que se aplicarán sobre el universo de los funcionarios calificados en Lista 1, de Distinción, o en Lista 2, Buena, por cada tres años de servicios efectivos cumplidos al 31 de diciembre del año anterior al de su concesión, en calidad de planta o a contrata, en los Servicios de Salud, o en sus antecesores legales, con un máximo de 30 años.

Por su parte, el artículo 4° del Decreto N° 117, de 1997, del Ministerio de Salud, Reglamento de la Ley N° 19.490, señala que la Junta Calificadora, cuando corresponda, dirimirá los empates de acuerdo a los criterios y en el orden de prioridad que expresa, siendo éstos: a) notas asignadas a los subfactores de evaluación de la calificación del período; b) promedio de las dos últimas calificaciones anteriores al período evaluado, siempre que todos los empatados posean tales calificaciones; c) inasistencias injustificadas medidas en horas; d) atrasos registrados en el período calificado medidos en horas y minutos, aun cuando no hayan dado lugar a descuentos de remuneraciones y, e) antigüedad de los funcionarios, en calidad de planta o a contrata, en el cargo, en el grado, en el Servicio de Salud y en la Administración del Estado, en el orden de precedencia indicado.

En este contexto, es necesario anotar que, según lo dispuesto en el articulo 8° de la Ley N° 18.834, todo cargo público necesariamente deberá tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe, lo cual significa que siempre existirá una correspondencia entre cargo y grado, por ende, la antigüedad en ambos normalmente será la misma.

Teniendo presente la regla de la norma recién mencionada y en armonía con lo que se expresara en dictámenes N°s 8.289, de 1993 y, 16.143, de 2000, entre otros, puede manifestarse que el sentido de la expresión antigüedad en el cargo es, fundamentalmente, permitir que se establezca una diferencia en aquellos casos en que un funcionario ha sido nombrado en una planta distinta, pero con igual grado, evento en el cual y de acuerdo con ella, tendrá menos antigüedad en el cargo que los servidores que ya ocupaban empleos en el cargo y planta a que accedió.

Precisado todo lo anterior, y en lo que dice relación con los funcionarios que fueron encasillados a contar del 1 de agosto de 1980, fecha de creación de los Servicios de Salud y que aún permanecen en sus cargos, es menester señalar que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 59°, N° 12, de Ley N° 18.827, se sustituyó la planta de personal del ex Servicio de Salud Concepción Arauco, fijada por el DFL N° 17, de 1980, del Ministerio de Salud, por lo que, en opinión de esta Entidad de Control, no procede de manera alguna considerar como antigüedad en el cargo, la fecha de creación de los Servicios de Salud, toda vez que las plantas de personal a las que fueron incorporados los funcionarios a esa data, ha sido reemplazada en diversas oportunidades con posterioridad a ese encasillamiento.

Respecto a los funcionarios encasillados en virtud de la Ley N° 19.086, la jurisprudencia administrativa contenida en dictámenes N°s 31.439, de 1998 y 20659, de 1999, entre otros, ha precisado que no resulta adecuado utilizar, para efectos de dirimir empates de la Ley N° 19.490, el encasillamiento de plantas del año 1993, toda vez que la fecha de éste es común para todos los empatados, de manera que no se obtiene el objetivo deseado y se hace indispensable establecer la fecha en que originariamente el funcionario habría ingresado a su planta o aquella en que fue asignado a su actual cargo y grado, es decir, se hace necesario buscar el tiempo originario que el funcionario poseía para resolver el empate.

En idéntica situación se encuentran aquellos funcionarios a traspasados y a contrata que, en virtud de lo dispuesto en la ley N° 19.308, fueron incorporados en calidad de titulares a cargos de planta creados por esa norma.

En efecto, el artículo 2° de la mencionada ley dispuso que el personal a contrata que no conserva la propiedad de un empleo de planta, que esté en funciones a la fecha de creación de esos cargos y que posea una antigüedad mínima de cinco años de servicios será incorporado a los cargos que se crean por el articulo 1 °, por estricto orden de antigüedad, en el mismo grado y planta en que se encontraba asimilado al 31 de julio de 1993.

La misma norma agrega que, por resolución del Ministro de Salud o de los jefes superiores de servicio, según corresponda, se designará, sin concurso previo y sin solución de continuidad, a los funcionarios a contrata que ocuparán estos nuevos cargos, ubicándoseles dentro de su grado a continuación de los que ya pertenecen a él, de acuerdo a la referida antigüedad.

Por su parte, el articulo 5°, inciso segundo del citado texto legal establece, que a estos cargos serán traspasados, con su mismo grado, los funcionarios que al 1 ° de agosto de 1994, desempeñen labores de "Inspector" de los Programas de Salud del Ambiente, de "Procurador" o de "Contador" y que, en este último caso, cuenten con el respectivo título. Agrega la disposición, que los cargos que queden vacantes en las plantas de origen, por efecto del traspaso de los funcionarios a las plantas de Técnicos, quedarán suprimidos por el solo ministerio de la ley a contar de la fecha del traspaso.

La precitada norma, en su inciso tercero, añade, en lo pertinente, que este personal será ubicado en su grado en el lugar que le corresponda de acuerdo a su antigüedad en él, aplicándose al efecto las normas del Estatuto Administrativo.

Como es dable apreciar, este sistema presenta, al igual que el encasillamiento del año 1993, el inconveniente de fijar una fecha común de ingreso a la respectiva planta para aquellos funcionarios a contrata o traspasados que ocuparon alguno de los cargos creados por la precitada Ley N° 19.308, de manera que no se obtiene el objetivo deseado, por lo que se hace indispensable establecer la fecha en que originariamente fueron nombrados en el último cargo a contrata antes de ingresar a la planta o en el último cargo de planta, en el caso de los funcionarios traspasados a cargos de la Planta de Técnicos.

Ahora bien, respecto a los funcionarios que ocupan un cargo adscrito, es menester señalar que este Organismo de Control, a través de su dictamen N° 36.278, de 1997, determinó que los funcionarios que ocupen un cargo adscrito, deben ser calificados, por lo que en la medida que cumplan los requisitos establecidos en la Ley N° 19.490, se encontrarán en condiciones de impetrar la asignación de experiencia y desempeño funcionario.

En este contexto, cabe hacer presente que, en lo que interesa, el artículo 20 transitorio de la Ley N° 18.834, incorporado por el artículo 2°, N° 9, de la Ley N° 19.154, previene que los funcionarios a que se refiere el artículo 2° transitorio de la ley N° 18.972, y los funcionarios de carrera de la Presidencia de la República, cuyos cargos, como consecuencia de la aplicación de esta ley, pasen a ser de exclusiva confianza y que debieran abandonar el servicio a que pertenecen, por pedírseles la renuncia, podrán optar por continuar desempeñándose en un cargo en extinción de igual grado y remuneración, adscrito a la respectiva repartición.

Agrega la norma, en su inciso segundo que, para este sólo efecto se deben crear, en los órganos de la Administración del Estado los cargos adscritos necesarios para que los funcionarios que hayan ejercido esta opción con posterioridad a1 10 de marzo de 1991 o la ejerzan en el futuro, accedan, automáticamente; a un empleo de igual grado y remuneración.

De esta manera, entonces, considerando que los cargos adscritos representan un sistema paralelo a los respectivos empleos de planta, constituyendo una dotación adicional de personal, toda vez que esos cargos son plazas previstas en forma permanente en la dotación del respectivo servicio, hasta que queden vacantes, la antigüedad de los funcionarios que desempeñen alguno de estos cargos adscritos deberá computarse desde la fecha en que se accedió al cargo de exclusiva confianza que ejercía al momento de hacer uso de su derecho de opción, ello, por cuanto el nuevo empleo es de igual cargo y grado que aquel que deja de servir.

Por otra parte, respecto a la situación de los funcionarios que han ascendido en sus grados, pero manteniendo sus mismos cargos, es dable manifestar, en primer término, que la jurisprudencia administrativa ha sostenido que el ascenso es un mecanismo especial de provisión de cargos públicos mediante el nombramiento de un funcionario del mismo servicio en un cargo de grado superior, sea dentro del mismo escalafón o en uno diverso, que puede o no implicar cambio de funciones. (Aplica dictamen N° 19.341, de 1987).

Pues bien, considerando lo recién expuesto y tomando en consideración la doctrina sustentada por este Organismo de Control referente al concepto de antigüedad en el cargo y grado, resulta imposible sostener, como lo pretende el Servicio recurrente, que un funcionario pueda ascender sólo en el grado manteniendo el mismo cargo, toda vez que existe una correspondencia entre ambos, siendo la antigüedad del cargo y del grado siempre la misma, de manera que al producirse un ascenso de un funcionario, éste mejora tanto su grado como su cargo, por lo que la antigüedad que debe considerarse para efectos de dirimir los empates que puedan producirse en la concesión de la asignación de estimulo por experiencia y desempeño funcionario es, precisamente, la fecha de otorgamiento del último ascenso.

Por otro lado, respecto de los funcionarios a contrata a quienes no se les aplicó ni la Ley N° 19.086 ni la Ley N° 19.308, y cuyas fechas de ingreso oscilan entre los años 1984 y 1993, la antigüedad que debe regir para efectos de dirimir los empates que se puedan producir, es la que resulte luego de establecer la fecha en que originariamente fueron contratados por el Servicio de Salud.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Contraloría General estima que la precitada situación no tiene una aplicación práctica, toda vez que la Ley N° 19.086 contempló un aumento de grado para todos los funcionarios en servicio a esa data, por lo que necesariamente, los personales incluidos en esa hipótesis debieron, obligadamente, haber sido encasillados, aplicándose a su respecto las conclusiones de los dictámenes N°s 31.439, de 1998 y, 20.659, de 1999, ya citados.

Ahora bien, en el caso de los funcionarios que han pasado de la Planta de Técnicos, grado 18°, a la Planta de Profesionales, grado 18°, es necesario señalar que estos funcionarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N° 18.834, en armonía con las conclusiones vertidas en los citados dictámenes N°s 8.289, de 1993 y, 16.143, de 2000, entre otros, tendrán una menor antigüedad que los funcionarios que ya servían un cargo en esta última planta, pues el sentido de la expresión antigüedad en el cargo es permitir establecer una diferencia en aquellos casos en que un funcionario fue nombrado en una planta distinta, pero con igual grado, como ocurre en la especie, evento en el cual tendrá menos antigüedad en el cargo que los servidores que ya ocupaban empleos en el grado y planta a que accedió.

Así, la data en que estos funcionarios fueron traspasados desde la Planta de Técnicos a la Planta de Profesionales, debe ser considerada como su antigüedad en el cargo y grado.