Dictamen N° 36365

Texto del dictamen

N° 36.365 Fecha: 02-X-2001

El Consejo Superior de Educación ha solicitado un pronunciamiento acerca del alcance del artículo 18 del decreto ley N° 3.529 de 1980, que hace de cargo del empleador en la situación que indica, todos los estipendios de la funcionaria no considerados en los correspondientes subsidios por enfermedad. En especial, pide se determine si esa norma es aplicable en el caso de licencia maternal cuando la afectada no ha percibido el correspondiente subsidio por no haber cumplido con el requisito de afiliación y cotización mínimas exigido por el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 44 de 1978, de la Subsecretaría  de Previsión Social.

Al respecto, hace presente que, en su opinión, resulta improcedente que en tal circunstancia la institución empleadora asuma el pago total de las remuneraciones toda vez que ese precepto señala que la entidad debe complementar las remuneraciones no imponibles de las respectivas trabajadoras pero en caso alguno la obliga a hacerse cargo de las remuneraciones imponibles que debe cubrir el correspondiente subsidio, ya que parte del supuesto que concurre una institución de seguridad social que asume el costo de aquél.

Por su parte, la señora M.P., funcionaria a contrata del citado organismo, regida por el Código del Trabajo, ha recurrido ante esta Contraloría General con el objeto de que se dictamine acerca del derecho que le asistiría para que esa entidad le pague sus remuneraciones durante el período en que se encuentra gozando de licencia maternal y que no ha sido cubierto por el referido subsidio, atendido lo dispuesto en el artículo 18 del decreto ley N° 3.529 de 1980.

En relación con la materia, cabe anotar, desde luego, que los subsidios de maternidad previstos en los artículos 195,196 y 199 del Código del Trabajo, cuyo texto refundido fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1994, del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, se rigen por el decreto con fuerza de ley N° 44 de 1978, de la misma Secretaría de Estado, y en lo pertinente, por las leyes N°s 18.418 y 18.469  por mandato expreso del artículo 1 ° de la ley N° 19.299.

Precisado lo anterior, cumple señalar enseguida que el artículo 4° del citado decreto con fuerza de ley N° 44, establece que para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses que preceden a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente.
 
Ahora bien, el artículo 18 del decreto ley N° 3.529, preceptúa que los servidores del Estado, regidos por el Código del Trabajo, que se acojan a subsidio de reposo preventivo, a licencia maternal o a licencia por enfermedad común, tendrán derecho a percibir las remuneraciones no imponibles que les correspondieren, las que les serán pagadas por la respectiva entidad empleadora.

Acorde con esa normativa, la jurisprudencia de este Organismo, a través, entre otros, del dictamen N° 29.413 de 1989, ha manifestado que si el trabajador no cumple con los requisitos de afiliación y cotizaciones que indica el artículo 4° del aludido decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, durante los períodos de licencia, el organismo de salud respectivo queda eximido de la obligación de pagar el subsidio pertinente.

Sin embargo, en tal circunstancia, y habida consideración  que el derecho que otorga el mencionado artículo 18 del decreto ley N° 3.529 de 1980, al hacer de cargo del empleador todos los estipendios no considerados en el subsidio, tiene como propósito específico mantener, durante los períodos de licencia médica, el goce total de las remuneraciones de los funcionarios afectos a sus disposiciones, la citada jurisprudencia de esta Contraloría General, ha entendido que el organismo público empleador debe pagar al trabajador la totalidad de sus remuneraciones durante los períodos de licencia en que éste no recibe subsidio por efectos del indicado artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978.

En consecuencia, y dado que según aparece de los antecedentes la funcionaria ocurrente reviste el carácter de servidora del Estado regida por el Código del Trabajo, se encuentra en la situación a que se refiere al artículo 18 del decreto ley N° 3.529, correspondiendo por ende que el Consejo Superior de Educación le pague todas las remuneraciones del período de su licencia prenatal no cubierta por el subsidio.