Dictamen N° 35989

Texto del dictamen

N° 35.989  Fecha: 28-IX-2001

La empresa G.P.S.A. solicita a la Contraloría General un pronunciamiento en torno a determinar si la exigencia de proveer el servicio de inspección periódica de las instalaciones de gas en diversos contratos de ejecución de obra celebrados entre el SERVIU de la Región del Bío Bío y esa firma constituye la realización de obras extraordinarias, considerando que las pertinentes convocatorias a licitación se efectuaron en los meses de junio, julio y agosto de 1998, es decir, antes de la publicación y aplicación de la resolución N° 489, de 1999, de la Superintendencia de Electricidad y Combustible. Al efecto, señala que en este tipo de convenciones el consentimiento se forma con el llamado que efectúa el SERVIU respectivo y con la presentación de la oferta del contratista, por lo que estima determinante la data en que ello ocurre, hecho que en el presente caso tuvo lugar en los meses de julio, septiembre y octubre de 1998. Expone, además, en apoyo de sus pretensiones que en otros contratos de la misma especie, ejecución de viviendas básicas, suscritos con el SERVIU Metropolitano, dado que los proyectos respectivos no contemplaban inicialmente la instalación de calefont con sus ductos de evacuación de gases y tampoco la inspección periódica de dichas instalaciones, al hacerse exigible la ejecución de tales rubros por modificación de la normativa pertinente, los costos correspondientes fueron reembolsados a la empresa con el carácter de pago de obras extraordinarias.

Requerido informe al servicio respectivo, éste fue emitido mediante oficio ORD. N° 321, del presente año, en el cual señala que no corresponde pagar como obras extraordinarias los mayores gastos que la empresa debe solventar, toda vez que las contrataciones respectivas se rigieron por el decreto N° 29, de 1984, de Vivienda y Urbanismo, normativa que, por una parte, prohíbe expresamente cancelar esos ítem y por otra, porque el valor de la oferta debe incluir todo gasto que irrogue el cumplimiento del contrato, sea directo, indirecto o a causa de él.

Sobre el particular, cumple señalar en primer término que por resoluciones N°s 233 y 234 ambas de 25 de septiembre, y 375 de 12 de diciembre, todas de 1998, el SERVIU de la Región del Bío Bío, aceptó la oferta de la empresa recurrente para la realización de las obras "Término de Obras de 720 Viviendas Básicas y su Urbanización", "Término de Equipamiento Comunitario", y "740 Viviendas Básicas y su Urbanización Programa de Recuperación Urbana Ribera Norte Río Bío Bío". En los N°s. 3 de la parte resolutiva de los tres actos mencionados se estableció que "El Oferente deberá ceñirse estrictamente a las Bases Generales Reglamentarias para la contratación de obras señaladas en el D.S. 29/84 del MINVU...". Asimismo, en sus pertinentes puntos N° 4 se expresa que los precios corresponden a suma alzada "o sea, a las obras terminadas, el cual incluye todo gasto que irrogue el cumplimiento del contrato, sea directo, indirecto o causa de él.". En seguida, las estipulaciones 7a de los instrumentos en análisis expresan que ellos constituyen el contrato que liga a las partes y que se perfeccionará conforme al procedimiento establecido en el decreto N° 355, de 1976, de Vivienda y Urbanismo. 

Por su parte, el artículo 33 del precitado decreto N° 29, establece que "El precio del contrato corresponderá a las obras terminadas, el cual incluirá el valor del terreno y proyectos cuando procedan; el pago de aprobación de proyectos, permisos, ensayes, recepciones, cuotas de incorporación a los servicios de utilidad pública, pagos de aportes y derechos; honorarios; impuestos; transferencias; inscripciones y, en general, sin que esta enumeración sea taxativa, el valor de la oferta deberá incluir todo gasto que irrogue el cumplimiento del contrato, sea directo, indirecto o a causa de él."

Como puede advertirse, de las normas reseñadas se infiere que el precio del contrato a suma alzada, debía contemplar todos los gastos que irrogará su cumplimiento, ya fuese directo, indirecto o a causa de él, prescripción que debe entenderse en el marco del desarrollo normal y previsible de su ejecución

No obstante lo anterior, el valor del convenio es susceptible de sufrir variaciones si concurre algún evento de fuerza mayor derivado por ejemplo de un acto de autoridad imprevisible e irresistible, hecho que en la especie se configuró con la dictación de la resolución exenta N° 489, de 1999, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles que "Actualiza el Procedimiento Para la Inspección Periódica de las Instalaciones de Gas.", la cual en su considerando 1° señala que se ha dictado frente a "La necesidad de ir actualizando el procedimiento para efectuar la inspección periódica de las instalaciones de gas y de los conductos colectivos de evacuación de los gases producto de la combustión, cuando corresponda, contemplando los requisitos adicionales que deben cumplir los instaladores de gas autorizados que certifiquen las inspecciones correspondientes, e incorporando las modificaciones derivadas del estudio y observaciones del anterior procedimiento, establecido mediante la resolución exenta SEC N° 768, de 22.09.98 y N° 1001, de 03.12.98."

Como puede advertirse, dicho instrumento contiene exigencias no contempladas en el ordenamiento vigente al momento de la convocatoria y apertura del concurso, y celebración del contrato, que configura una causal de fuerza mayor para el contratista que habiendo suscrito una convención ya afinada en condiciones determinadas, aún tenía plazo pendiente para la realización de las obras, las cuales, por el imperativo jurídico descrito, debieron variar en el sentido de introducirle nuevos requisitos que necesariamente las encarecen.

En tales circunstancias, como las resoluciones N°s 233, 234, de 1998, del SERVIU de la Región del Bío Bío, se perfeccionaron en conformidad a lo dispuesto en sus respectivas cláusulas 7a, con fecha 22 de octubre de ese año y la resolución N° 375, de 1998, el 5 de marzo de 1999, según consta en la documentación fidedigna tenida a la vista, procede cancelar a la empresa recurrente los mayores valores en que debió incurrir para dar cumplimiento a la precitada resolución N° 489, los que por el contrario deben ser solventados por la Administración.

Sobre la materia, es necesario hacer presente que la doctrina del Derecho Administrativo, en general, sustenta el principio de que en los contratos administrativos rige el elemento de riesgo o ventura, esto es, que el co-contratante de la Administración ha de soportar el riesgo del cumplimiento de las obligaciones que impone la convención. Sin embargo, tal principio puede verse alterado por diversas circunstancias que dan derecho al contratista para que ciertos riesgos deban ser soportados por la Administración. Ello ocurre cuando se configuran las teorías de la imprevisión, del caso fortuito y otras semejantes.

Ahora bien, en el derecho chileno, el acto de autoridad que impone o prohíbe a las personas una conducta, prestación u obligación determinada no contemplada anteriormente en el ordenamiento jurídico vigente se asimila a la figura del caso fortuito y de la fuerza mayor, prevista en el derecho común en el artículo 45 del Código Civil el cual prevé justamente como evento de esta especie el acto de autoridad. Es preciso recordar que este precepto se encuentra ubicado en el título preliminar de dicho texto, el cual regula una materia propia del derecho público. La regla general, es que el acto de autoridad sea de responsabilidad del Estado, a menos que el contratista haya tomado en forma expresa sobre sí tal riesgo.

Lo anterior obedece a la circunstancia que la tesis contraria, encarecería enormemente los contratos, toda vez que las empresas se verían obligadas a presumir en el momento de formular sus ofertas la ocurrencia de tales circunstancias, aumentando el valor de las cotizaciones.

Al respecto adquiere especial relevancia el artículo 4° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que consagra la responsabilidad extracontractual del Estado al señalar que éste es el responsable de los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Por ende, los particulares de buena fe deben quedar a salvo de las consecuencias que generen este tipo de actos jurídicos, que no han tenido los medios ni la oportunidad de conocer ni prever.

En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista se desprende que no existió una cláusula expresa en la cual la recurrente se hiciera cargo de la fuerza mayor, por lo que no corresponde entender que debe asumirla. 

Por otra parte, no se trata de un mayor valor del convenio que beneficie al contratista y que pudiere infringir el principio de igualdad de los licitantes, puesto que por tratarse de un hecho imprevisto, a cualquier contratante habría debido aplicársele el mismo tratamiento, que persigue mantener el equilibrio económico de las partes.

Cabe agregar que en ningún caso procede estimar que estos gastos corresponden a la ejecución de obras extraordinarias, considerando que por su esencia ellos representan las obras que se agregan al proyecto para llevar a mejor término la obra contratada, situación distinta de la analizada. Aplica dictámenes N°s 12.909, de 1991 y 41.409, de 1994.

En consecuencia, cabe concluir que a la empresa ocurrente no le corresponde asumir los mayores costos que demande el cumplimiento de la resolución N° 489, de 1999, los que por tanto deben ser solucionados por el servicio contratante.