Dictamen N° 35041

Texto del dictamen

N° 35.041 Fecha: 21-IX-2001
El Ministerio Secretaría General de Gobierno, el Instituto Nacional de Deportes de Chile y don XX, y otros, se han dirigido a esta Entidad de Control formulando diversas interrogantes relativas a los Consejos Provinciales de Deportes, y que se originan con motivo de la dictación de Ley N° 19.712, que creó el mencionado Instituto, las que serán absueltas en el mismo orden en que han sido formuladas.
En primer término, se consulta acerca de la naturaleza jurídica tanto de los señalados Consejos Provinciales de Deportes, como del personal que en ellos se desempeña y del vínculo laboral que los une con su empleador.
Sobre el particular, es dable indicar que esta Contraloría General ha resuelto invariablemente -en sus Dictámenes N°s. 18.716, de 1990 y 23.721, de 1984, entre otros-, que los mencionados Consejos son entidades privadas que participan de la naturaleza de las organizaciones funcionales a que se refiere Ley N° 16.880, es decir, son instituciones que tienen por fin representar y promover valores específicos de la comunidad, y que sus empleados son trabajadores privados que se rigen por el Código del Trabajo, no revistiendo la calidad de funcionarios públicos. 
Además, se requiere que se precise el derecho a indemnización por años de servicios que le correspondería a los trabajadores de los indicados Consejos, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° transitorio de Ley N° 19.712, sobre Ley del Deporte.
En relación con la materia, debe tenerse presente que con arreglo a lo dispuesto en el inciso primero de la citada norma los trabajadores de los Consejos Provinciales de Deportes se encuentran habilitados para postular, en igualdad de condiciones y siempre que cumplan los requisitos exigidos, en el concurso público que se convoque para proveer los cargos vacantes a que se refiere el artículo anterior, es decir, aquellos que, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 4° transitorio del mismo texto legal, queden vacantes después de efectuados los nombramientos que en forma discrecional deberá proveer el Director del Instituto respecto del personal que se desempeñaba, al 9 de febrero de 2001, en la Dirección General de Deportes y Recreación y en el Estadio Nacional.
De lo anterior se desprende, en primer lugar, que los trabajadores de los Consejos Provinciales de Deportes que postulen al concurso público que se convoque por el Instituto Nacional de Deportes y que, en definitiva, sean nombrados en un cargo de la planta de esta institución, cambian de régimen jurídico y de empleador, toda vez que pierden su calidad de empleados particulares afectos al Código del Trabajo, y adquieren el carácter de funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo, como quiera que se incorporan a un servicio de la Administración del Estado.
Ahora bien, en cuanto a las indemnizaciones a que los mencionados servidores tendrían derecho con motivo de su cambio de empleador de acuerdo con las normas del Código del Trabajo que les eran aplicables, es preciso señalar que el inciso segundo del citado artículo 5° transitorio dispone que los nombramientos de aquéllos se entenderán sin solución de continuidad y las indemnizaciones por años de servicios que pudieren corresponder a tal fecha, se regirán por lo dispuesto en el artículo final de Ley N° 18.834.
Por su parte, el artículo final de la referida Ley N° 11.834, dispone que el cambio de régimen jurídico que signifique la aplicación de ese estatuto, respecto de los trabajadores de órganos y servicios del Estado, regidos a la fecha de su vigencia por las normas del Código del Trabajo u otros estatutos especiales, no importará supresión de cargo o término de relación laboral, para ningún efecto legal, ni dará derecho al pago inmediato de beneficio alguno, incluidas las indemnizaciones por años de servicios que pudieren corresponder a tal fecha. 
Agrega dicho precepto, que el pago de beneficios indemnizatorios que correspondieren al personal referido, se entenderá postergado hasta el cese de los servicios en la respectiva entidad empleadora, por causa que otorgue derecho a percibirlo. En tal caso, añade, la indemnización respectiva se determinará computando sólo el tiempo servido hasta la fecha del cambio de régimen a que se refiere el inciso primero de este artículo y las remuneraciones que estuviere percibiendo el trabajador a la fecha del cese.
En armonía con lo ordenado en el referido artículo final de Ley N° 18.834, el inciso final del señalado artículo 5° transitorio dispone que el cambio de empleador no significará término de la relación laboral para ningún efecto legal, ni dará derecho a pago inmediato de beneficio alguno, incluidas las indemnizaciones por años de servicios que pudieren corresponderles, y que estos pagos se entenderán postergados hasta el cese de los servicios en el Instituto por causa que otorgue derecho a percibirlos.
De lo anterior se infiere que el cambio de empleador y de régimen jurídico que se produce en la situación en estudio, no confiere a los señalados servidores el derecho a exigir el pago inmediato de la indemnización por años de servicios, toda vez que, de acuerdo con lo previsto en la aludida preceptiva, el pago de cualquier indemnización que pudiere corresponder a los trabajadores de los Consejos Provinciales de Deportes que pasen a desempeñarse en el indicado Instituto, queda postergado hasta que cesen en funciones en dicho organismo público, y por causa que otorgue derecho a percibirlo.
Ahora bien, respecto del alcance de la expresión “por causa que otorgue derecho a percibirlo” -materia respecto de la cual también se solicita un pronunciamiento-, es necesario hacer presente que las razones que dan derecho a percibir la indemnización por años de servicios, son todas aquellas que se originan en la voluntad del empleador y que no son imputables al funcionario, según se infiere de lo resuelto en los Dictámenes N°s. 24.369, de 1990; 3.990, de 1995 y 26.485, de 2000, entre otros.
En relación con lo expresado, es dable consignar que la mencionada jurisprudencia resulta plenamente aplicable a los indicados trabajadores, atendida la calidad de funcionarios públicos que -como ya se precisó-, adquieren al momento de incorporarse al Instituto Nacional de Deportes.
Por otra parte, en cuanto a la situación de los trabajadores de los Consejos Provinciales de Deportes que no postulen al Instituto Nacional de Deportes de Chile, o que haciéndolo no resulten seleccionados para integrar su planta, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir un pronunciamiento, ya que, atendido el carácter de entidad privada que aquéllos poseen, y tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa a través del Dictamen N° 18.716, de 1990, corresponde a la Dirección del Trabajo y a los Tribunales de Justicia la determinación de los derechos que emanen de sus respectivos contratos de trabajo y, por ende, de eventuales indemnizaciones que puedan asistirles con ocasión de la extinción de los mencionados Consejos. 
Además, se requiere un pronunciamiento respecto del alcance de la norma contenida en el inciso tercero del artículo 5° transitorio de Ley N° 19.712.
Sobre el particular, cumple esta Contraloría General con manifestar que en virtud de lo establecido en la indicada disposición los empleados de los Consejos Provinciales de Deportes se encuentran en la obligación de continuar prestando sus servicios en el Instituto Nacional de Deportes hasta la fecha en que se extingan y liquiden los mencionados Consejos, en las mismas condiciones que se fijaron en sus respectivos contratos de trabajo.
Finalmente, se consulta si corresponde llamar a concurso público al personal de los Consejos Provinciales de Deportes antes de finiquitar su vínculo con dichas entidades.
En relación con la materia, es necesario manifestar que de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 4° transitorio de Ley N° 19.712, los nombramientos en el Instituto Nacional de Deportes de quienes sean seleccionados en el respectivo concurso -al que, como ya se anotó, pueden postular los servidores en cuestión-, deberán proveerse dentro de los 180 días siguientes al plazo que el inciso primero de la misma disposición confiere al director del aludido servicio para nombrar al personal que indica.
Lo expuesto, permite sostener que, efectivamente, el concurso de que se trata puede ser convocado antes de que los empleados de los indicados Consejos terminen su relación con estas organizaciones, como quiera que la ley no ha condicionado la realización del aludido certamen a la configuración del hecho en cuestión y, por el contrario, ha fijado un término para que las plazas pertinentes sean provistas.