Dictamen N° 34643

Texto del dictamen

Nº 34.643 Fecha: 14-IX-2001

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de El Monte, solicitando nuevamente la revisión del concurso público convocado para proveer el cargo de Jefe del Departamento de Educación Municipal, adjuntando para ello, copia de todos los antecedentes del mismo.
Don M.R.H., a quien se le habían asignado las funciones referidas hasta que se convocara a concurso el cargo aludido y que además opuso antecedentes en el certamen en comento, solicita asimismo, un pronunciamiento sobre la misma materia.
Por su parte, Juez de Policía Local; Director de Obras Municipales y Secretario Municipal, miembros de la Comisión Evaluadora de dicho concurso público, han efectuado una presentación solicitando la reconsideración de lo resuelto sobre la materia por el dictamen Nº 49.891 de 2.000, en orden a declarar que su proceder, al determinar que ninguno de los oponentes al referido concurso, poseía la idoneidad para ser declarado postulante idóneo y hacer presente una serie de vicios en el mismo, no se ajustó a la normativa pertinente, toda vez que, según expresan, los postulantes no reunían los requisitos legales, situación que consideraron un deber hacer presente.
Agregan, que producto de su decisión, les fueron asignadas calificaciones por el período 1999-2000, que no guardan relación con las que permanentemente han recibido.
Finalmente, la Concejal del Municipio, denuncia que ante la carencia de Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, se contrató, bajo las normas del Código del Trabajo, a don P.C.T., quien no cuenta con título alguno que lo califique como profesional de la educación.
Sobre el particular, cabe señalar que ante un anterior reclamo de don M.R.H. y de una presentación de la Municipalidad de El Monte, esta Contraloría General emitió el dictamen Nº 49.891 de 2000.
En efecto, en la situación que nos ocupa, la Comisión Calificadora del concurso, concluyó que, ante la carencia de postulantes calificados o idóneos y las variadas irregularidades, no era posible proponer una terna al Alcalde, razón por la cual, la autoridad edilicia solicitó se determinara la factibilidad de nombrar al único postulante que acreditó el cumplimiento de los requisitos para el cargo o la procedencia de declarar desierto el concurso, por falta de postulante idóneo -decisión que fue en definitiva adoptada mediante el decreto N° 935 de 2.000.
Pues bien, en dicho contexto y, luego del estudio y análisis tanto de la normativa que regula dichos certámenes, como de la jurisprudencia administrativa aplicable al caso de la especie, este Organismo de Control concluyó que, ni la Comisión Evaluadora ni el Alcalde, tienen competencia para dejar sin efecto, anular o declarar desierto un concurso, por haberse presentado un solo postulante o ser uno solo el que cumpla con todos los requisitos legales, toda vez que ni la Ley N° 19.070, ni su reglamento, les otorgan facultades en tal sentido; de manera que siendo el concurso el modo legal de proveer los empleos públicos, no puede desconocerse el derecho de quienes reuniendo los requisitos, han postulado a un cargo, a ser considerados en su provisión, pues la realización de un certamen origina un vínculo jurídico que no puede disolverse por la mera voluntad de la autoridad administrativa, la que tiene la obligación de resolverlo entre los postulantes idóneos para ocuparlo.
Así también, se ordenó al Municipio adoptar las medidas pertinentes a fin que la Comisión Calificadora del concurso, se limitara a realizar las actuaciones que legalmente le competen, resolviéndose en definitiva dicho certamen.
En esta ocasión y considerando que la ya referida Comisión Calificadora insiste en su tesis de que el concurso de la especie adolece de una serie de irregularidades que necesariamente implican su nulidad, esta Contraloría General ha estimado procedente efectuar un detenido estudio tanto del cronograma del certamen como de las irregularidades que indica la mencionada Comisión.
En primer término, es necesario señalar que mediante decreto 852 de 3 de octubre de 2000, la Municipalidad de El Monte convocó a un concurso público de antecedentes, para proveer el cargo de Jefe del Departamento de Educación Municipal, fijándose la recepción de los antecedentes hasta el día 31 de octubre -con entrega de las bases del mismo a contar del 11 del mismo mes- y el 22 de noviembre del mismo año, como fecha de resolución de éste.
El día viernes 6 de octubre se publicó en el Diario Las Últimas Noticias, la convocatoria respectiva, en la cual no hubo ninguna mención a la fecha de retiro de las bases, estableciéndose sólo el 31 de octubre como último plazo para la recepción de antecedentes. Dicha publicación fue corregida -en el mismo periódico- el día lunes 16 de octubre, estableciéndose como fecha de resolución el 22 de noviembre y no el 22 de octubre, como fue publicado originalmente.
Con fecha 3 de octubre, el Departamento de Administración de Educación Municipal informó al Departamento Provincial de Educación respectivo, la existencia de la vacante, enviándose copia de las bases del concurso.
El 20 de noviembre, la Comisión Calificadora del Concurso, emitió un informe al Alcalde en el cual le señala que, detectadas numerosas irregularidades en su substanciación, unido a la circunstancia que ninguno de los postulantes acreditó el total cumplimiento de los requisitos para el cargo, no resultaba posible proponer una terna para proveer el cargo de jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal.
Mediante el decreto N° 935 de 29 de noviembre, se declara desierto el llamado a concurso de que se trata, por no haber calificado satisfactoriamente ninguno de los concursantes.
En consideración a lo anterior, el Alcalde, mediante el decreto N° 67 de 2001, contrató, según las normas del Código del Trabajo, a don P.C.T., a contar del 1 de enero al 31 de diciembre del presente año, para desempeñar el cargo de subdirector del Departamento de Administración de Educación Municipal, acto administrativo que fue modificado por el decreto N° 122 del mismo año, para rectificarlo en el sentido de que el empleo que debía cumplir era el de director del citado Departamento.
Precisado lo expuesto, se procederá a analizar las irregularidades planteadas por la Comisión Calificadora en el mismo orden en que han sido formuladas.
Errores en la publicación del llamado a concurso: la Comisión señala que la rectificación publicada, referida a la fecha de resolución del concurso, no aclara nada y que no se publicaron las fechas de retiro de las bases.
En cuanto a la referida rectificación, según estima esta Entidad, ella contempla, a lo menos, los antecedentes mínimos para que, con meridiana claridad, quienes hubieren estado interesados en el concurso de la especie, hubieran podido comprender ambas publicaciones y encontrarse, de ese modo, debidamente informados del cronograma publicado.
En relación con la fecha de retiro de las bases, cabe expresar que si bien ella fue incluida dentro de las bases, no es menos cierto que ni el Estatuto Docente ni su reglamento contemplan dicha etapa, por lo que resulta improcedente su exigencia, como asimismo, la exclusión de un postulante, por haber retirado las bases antes del día 11, fijado como el comienzo de su entrega.
En efecto, no ha resultado procedente dejar fuera de concurso a quien opusiera sus antecedentes en tiempo y forma, por cuanto las bases constituyen parte del marco del marco jurídico que asegura que en el certamen se respetarán los principios de objetividad, transparencia e igualdad de los participantes, de modo que no pueden contener restricciones no previstas por el legislador, debiendo, por ende, evaluarse los antecedentes presentados por el citado postulante. 
Errores en la confección de las bases: No se solicitó entre los antecedentes requeridos, carta del empleador que evalúe la excelencia en el desempeño profesional; falta de claridad en cuanto a cuáles son dichos antecedentes y su forma de acreditación, razón por la cual don M.R.H., quien no cotejó su cédula de identidad, fue dejado fuera de concurso.
En cuanto a la referida carta, cabe señalar que tanto la ley N° 19.070 como el ya individualizado decreto N° 453, sólo hacen mención a evaluar el desempeño profesional anterior, lo cual resulta concordante con el informe requerido, razón por la cual, dicho requerimiento se ajustó a derecho. Lo mismo ocurre respecto tanto de los otros antecedentes requeridos para postular, como con su forma de acreditación, salvo con aquellos contemplados en los N°s 7 y 11, esto es, fotocopias legalizadas, por cuanto, dado que el Estatuto Docente no contiene normas sobre la forma de acreditar los requisitos de postulación, se aplican los artículos 1698 y siguientes Código Civil, según los cuales para tales fines hacen plena prueba, en cuanto al hecho de su otorgamiento, los documentos acompañados en original y los presentados en copias o fotocopias debidamente autorizadas por el funcionario competente para otorgarlos o para certificar sobre su contenido, certificación que no puede emitir el notario, por no participar en la emisión del mismo, pudiendo recurrirse al cotejo previsto en el artículo único de la ley N° 19.088. (Aplica dictamen N° 35.324 de 1998).
Al respecto, es menester hacer presente que las fotocopias legalizadas se solicitaron de manera subsidiaria a la presentación de los originales, de manera que no puede considerarse un vicio que por sí mismo, pueda importar la invalidación del certamen del caso.
Finalmente, denuncian que entre la fecha de publicación del llamado a concurso y la fecha fijada para la recepción de antecedentes, no transcurrieron los 15 días hábiles que exige el artículo 82 del Decreto N° 453 de 1991, de Educación.
Sobre este punto, cabe expresar que según lo ha aclarado la jurisprudencia administrativa, contenida -entre otros- en el dictamen N° 17.138 de 1996, deben distinguirse dos situaciones respecto de los concursos: una relacionada con aquéllos que deben efectuarse necesariamente dos veces al año, lo que constituye la regla general y otra, referida a los certámenes que se realizan de manera extraordinaria, cada vez que sea imprescindible llenar la vacante producida, por no ser posible contratar a un profesional de la educación en los términos previstos en el artículo 25 de la ley N° 19.070, lo que ocurre precisamente en el caso de Jefe del DAEM.
Así, si bien la normativa legal ha establecido expresamente las condiciones y características que deben tenerlos certámenes nacionales, no ha ocurrido lo mismo con aquéllos -como el de la especie- que tienen el carácter de extraordinarios, por lo que -en lo que interesa­ no es posible exigir que la publicación de la convocatoria tuviese una anticipación de a lo menos 15 días hábiles respecto de la fecha del comienzo de la recepción de los antecedentes, resultando suficiente que dicha convocatoria hubiere sido suficientemente publicitada, hecho que en la situación en estudio, sí aconteció. (Aplica dictamen N° 2.926 de 1999).
En conclusión, de lo precedentemente señalado, se advierte que los argumentos esgrimidos por los miembros de la Comisión Calificadora carecen, en general, de fundamento legal, toda vez que no se ha constatado que durante la substanciación del proceso concursa¡ se hubiera producido una inobservancia del marco jurídico regulatorio del mismo, que implique una transgresión grave a la normativa aplicable, que importe afectar los principios de objetividad, transparencia e igualdad de los postulantes, por lo que no procede que la autoridad edilicia disponga su invalidación por razones de ilegalidad, razón por la que deben ser desestimados.
De este modo, corresponde que -de conformidad a lo manifestado en el ya citado dictamen N°49.891 de 2.000-, se reponga la situación al estado de que la Comisión Evaluadora efectúe la evaluación de los antecedentes de cada uno de los postulantes al mismo, de conformidad a los criterios fijados para ello en las respectivas bases, proponiendo al Alcalde una terna con aquéllos que resulten los mejor evaluados o, si fuere el caso, con el único postulante que alcance el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo.
En cuanto a la denuncia efectuada por la señora concejal del Municipio, en orden a que se habría contratado bajo las normas del Código del Trabajo a don P.C.T., para desempeñar el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, cabe expresar que el Departamento de Auditoría e Inspección de la División de Municipalidades, ha podido verificar la efectividad de lo expuesto, situación que no se ajusta a derecho.
En efecto, cabe indicar que, la reiterada jurisprudencia administrativa sobre la materia, contenida -entre otros- en el dictamen N° 42.579 de 1998, ha concluido que cuando es necesario sustituir por un período determinado al profesional de la educación que sirve el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal o cuando éste se encuentra vacante, mientras no sea provisto por concurso público, deben asignarse las funciones correspondientes a otro docente directivo del mismo departamento y en el evento de que en aquél no exista otro profesional de la educación que cumpla funciones directivas, debe disponerse que tales labores las asuma el profesional de la educación de ese departamento que tenga mayor jerarquía o desarrolle las tareas más afines a las de director, o en su defecto, aquél que desempeñándose en esa unidad, en opinión del Alcalde, esté en mejores condiciones para ejecutar esa función directiva.    
En dicho contexto, dable es manifestar que la autoridad edilicia deberá proceder a dejar sin efecto el citado decreto N° 67, ordenando que asuma dicha jefatura -mientras no se resuelva el concurso de que se trata- el profesional de la educación que corresponda según el orden de prelación expuesto.
En otro ámbito de materias y en lo que se refiere a lo reclamado por los miembros de la Comisión Evaluadora, sobre sus procesos calificatorios, cabe expresar que esta Contraloría General sólo puede pronunciarse sobre la materia cuando los afectados interponen el recurso especial de reclamación que contempla el artículo 156 de la Ley N° 18.883, o cuando, de conformidad con el artículo 47 del mismo texto legal, son notificados del fallo del recurso de apelación interpuesto ante el Alcalde, resultando extemporáneo cualquier otro pronunciamiento antes de dicha data.
En consecuencia, atendidas las consideraciones expuestas, se confirma y complementa el criterio sostenido en el dictamen N° 49.891 de 2000.