Dictamen N° 34068

Texto del dictamen

N° 34.068 Fecha: 11-IX-2001

Mediante el oficio Ordinario N° 333, de 2001, de la Dirección de Aprovisionamiento del Estado, se ha dirigido a esta Contraloría General el Director de esa repartición, solicitando un pronunciamiento acerca de la obligatoriedad para esa Dirección de lo previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, en mérito de que a la fecha no se cumple con el requisito señalado en dicha norma, esto es, la existencia de a lo menos 20 funcionarias.

Sobre la materia, cabe precisar, en primer término, que el artículo 203 del Código del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado ha sido fijado mediante D.F.L. N° 1, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, modificado por la Ley N° 19.591, señala, en lo que interesa, que "Las empresas que ocupan 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo".

Por su parte, el artículo 83 de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, en concordancia con el artículo 33 de la Ley N° 17.301, dispone, en resumen, que todo funcionario tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de protección a la maternidad de acuerdo a las disposiciones del Libro II del Título II, del Código del Trabajo, entre las que se encuentra la prevista en el artículo 203, en estudio.

Ahora bien, la reiterada jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 16.039, de 1991; 25.719, de 1994 y 22.339, de 1999, ha precisado que el artículo 203 del Código del Trabajo sólo resulta aplicable en aquellos entes del sector público en que laboran 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, no pudiendo otorgar el beneficio analizado con carácter facultativo si emplean menos de veinte trabajadoras, pues no existen disposiciones jurídicas que los autoricen a actuar de esa forma.

Por su parte, el dictamen N° 17.780, de 1992, de este Organismo de Control, ha determinado, en resumen, que si bien el requisito de contar con un mínimo de 20 servidoras en la empresa hace nacer para el trabajador la obligación de proporcionar la franquicia de sala cuna, también es cierto que a partir de ese momento se genera el derecho correlativo para las madres trabajadoras con hijos menores de dos años de edad, por lo que en el caso de que baje de 20 el número de funcionarias en la correspondiente empresa, el servicio empleador debe seguir otorgando el beneficio de sala cuna a las madres que se encontraban gozando de él, mientras sus hijos sean menores de dos años, lo que debe entenderse sin perjuicio de que en aquella eventualidad cese la referida obligación del empleador respecto de las trabajadoras que posteriormente pasen a ser madres y para quienes el derecho en comento no alcanzó a perfeccionarse.

Lo expuesto precedentemente es sin perjuicio, por cierto, del derecho que le asiste a las madres trabajadoras de acceder al beneficio contemplado en el artículo 206, complementado por los incisos 7 y 8 del artículo 203, del tantas veces citado código laboral, que les permite disponer de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, para dar alimento a sus hijos, sin que se considere para su concesión situaciones de hecho como la distancia a que se encuentra el domicilio de la mujer trabajadora, ya que la ley ha previsto expresamente la ampliación proporcional de tal permiso. (Aplica dictamen N° 13.851, de 1985).

En consecuencia, atendido lo expuesto en los párrafos que anteceden, esta Contraloría General cumple con expresar que, de no cumplirse con el requisito cuantitativo básico anteriormente mencionado, la Dirección de Aprovisionamiento del Estado no está facultada para otorgar el beneficio de sala cuna a sus funcionarias, salvo que existan trabajadoras con hijos menores de dos años que hayan adquirido oportunamente tal derecho por ese hijo, esto es, antes de disminuir el número de mujeres mínimo requerido para la concesión de sala cuna por la repartición empleadora.