Dictamen N° 24022

Texto del dictamen

Nº 24.022 Fecha: 29-VI-2001

Mediante ORD. Nº 3123-67-05, de 2001, la Municipalidad de Llanquihue solicita la reconsideración del oficio Nº 3271, de 2001, de la Contraloría Regional de Los Lagos, en el que se concluyó que esa entidad edilicia requiere de informe previo y favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Xa. Región para postergar los permisos de subdivisión, loteo o urbanización predial y de construcciones.
Sostiene la requirente, en síntesis, que con el objeto de salvaguardar un área verde y siendo una necesidad ineludible actualizar el Plan Regulador Comunal se propuso al Concejo Municipal postergar por tres meses los permisos referidos, de conformidad con el artículo 117° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; adoptado dicho acuerdo, el 19 de febrero de 2001, se solicitó el informe pertinente a la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, que denegó la aprobación de la postergación respecto de la seccional c) donde se encuentra el área verde referida; que la postergación inicial hasta por tres meses es una decisión municipal que debe ser visada por la indicada SEREMI, sin facultad para modificarla o alterarla; que las facultades que otorga a los municipios la ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidad priman sobre un simple decreto con fuerza de ley, como lo es la aludida Ley General; que la jurisprudencia administrativa ha expresado que el citado artículo 117° tiene un carácter excepcional y su interpretación es restrictiva; que no pueden reconocerse a la mencionada SEREMI más prerrogativas que las legales; que no hay vínculo jerárquico o de dependencia entre los municipios y el Presidente de la República o los ministerios; y, por último, que es competencia privativa de esa Municipalidad aprobar y modificar el Plan Regulador vigente, careciendo la SEREMI de facultad para alterar o negar su aprobación a la postergación de permisos fundada en razones de mérito, oportunidad o conveniencia que sólo son de la incumbencia de la corporación edilicia.
Como cuestión previa y en relación a la primacía que, en opinión de la Municipalidad de Llanquihue, tendría la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades sobre la Ley General de Urbanismo y Construcciones, al existir una superposición entre dos normas jurídicas de distinta jerarquía, cumple señalar que dicho parecer carece de fundamento en derecho dado que las leyes orgánicas constitucionales no ocupan un rango intermedio entre la Constitución Política y la ley, diferenciándose de las leyes ordinarias, no en base al principio de la jerarquía sino en relación a la materia que debe ser regulada por una u otra, debiendo concluirse, en consecuencia, que las leyes comunes y las leyes orgánicas constitucionales tienen el mismo rango.
En relación a la autonomía constitucional y legal de los municipios, que, según manifiesta la recurrente, consagran los artículos 107 de la Carta Fundamental y l ° de la ley 18.695, conviene recordar que ella está limitada por los artículos 6° y 7° de la Ley Suprema, conforme a los cuales los municipios deben someter su acción a la Constitución y a las leyes y actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico; además, la ley 18.695, en su artículo 9°, inciso primero, establece que las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad; también debe quedar en claro que las corporaciones edilicias, conforme al artículo 1°, inciso segundo, de la ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, están insertas dentro de dicha Administración, la que constituye un todo armónico que siempre debe propender a la unidad de acción, al tenor del artículo 5°, inciso segundo, de esa ley; por último, debe puntualizarse que la misma norma estatuye que están obligadas a coordinarse con los demás servicios públicos.
También debe citarse en el caso en estudio el artículo 3° de la ley 18.695, que establece el espacio de aplicación de las funciones privativas que competen a los municipios - entre otras, la de planificación y regulación urbana de la comuna y la confección del plan regulador comunal en el ámbito de su territorio - y que no ha dejado sin aplicación la normativa contenida en otros textos aplicables a la materia, como la Ley General de Urbanismo y Construcciones, toda vez que el mismo artículo 3°, en su letra b), exige que la confección del plan regulador comunal se realice "de acuerdo con las normas legales vigentes", referencia que debe entenderse hecha, entre otras, a la citada Ley General del ramo - dictamen 10.422, de 2001-.
Sentadas las premisas anteriores es preciso manifestar que no se advierte en qué forma la SEREMI de Vivienda y Urbanismo habría vulnerado el artículo 117° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones al informar en forma negativa una parte del acuerdo municipal que posterga por tres meses los permisos de subdivisión, loteo, urbanización predial y construcciones. Cabe anotar que la referida norma exige que la postergación indicada sea "informada previa y favorablemente" por la Secretaría Regional correspondiente del MINVU. Es obvio que la facultad de informar comprende implícitamente la posibilidad de emitir un juicio desfavorable para la posición del municipio correspondiente. La posición adversa, esto es, estimar que siempre la opinión de la SEREMI debe ser favorable no tiene sustento en derecho, dado que si así fuera carecería de sentido jurídico establecer el trámite indicado en la ley. Por el contrario, el claro sentido de la norma es otorgar facultades a un servicio público para emitir su parecer, ya sea positivo o negativo, en relación a una decisión municipal. Debe considerarse que el legislador da soluciones racionales y, por tanto, interpretar la disposición en estudio en el sentido único de "aprobar" resulta absurdo y debe rechazarse.
Luego, si el precitado artículo 117° de la Ley General mencionada exige que las postergaciones de los permisos a que se refiere deban ser "informadas" por la SEREMI, cumple manifestar que dicha concurrencia está plenamente vigente y no puede ser ignorada en derecho.
También aduce la Autoridad consultante que es improcedente que en el trámite de visación previa de la decisión edilicia de postergación por la SEREMI, ésta altere lo resuelto por la Municipalidad, cambiando el sector en que va a ser efectiva, ampliándolo, reduciéndolo o trasladándolo, ya que ello haría que la facultad municipal de aprobar y modificar los planes reguladores vigentes no tuviera sentido.
Al respecto debe señalarse, en cuanto a determinar los requisitos que debe cumplir el "informe" de dicha repartición, que es preciso considerar el aforismo conforme al cual "donde el legislador no distingue no le es lícito al intérprete distinguir". Pretender en este caso establecer, por la vía interpretativa, como única alternativa para la SEREMI informar íntegramente en forma aprobatoria o negativa la decisión municipal es hacer algo que la ley no ha querido, toda vez que si la intención del legislador hubiera sido esa, lo habría dicho expresamente.
En el mismo sentido corresponde puntualizar que la locución "informar" no ha sido definida por el legislador, por lo que cabe recurrir, conforme a la jurisprudencia administrativa, al criterio que entrega el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia, el cual en su edición vigente establece, en las acepciones que interesan, que es "completar una persona u organismo un documento con un informe de su competencia" o bien "dictaminar un cuerpo consultivo, un funcionario o cualquier persona perita, en asunto de su respectiva competencia".
En consecuencia, no se advierte impedimento legal para que la SEREMI pueda, en relación con el citado artículo 117°, informar, por una parte, aprobatoriamente sobre la decisión edilicia referida a un sector de la comuna en lo atinente a la postergación de los permisos y, por la otra, negativamente sobre un área diversa pero a la que también se refiere la determinación.
En cambio, la SEREMI carece de atribuciones para cambiar el sector en que se va a ser efectiva la medida municipal, ya sea ampliándolo o trasladándolo, ya que entre sus facultades, al tenor del aludido artículo 117°, está la de informar sobre la decisión de postergar los permisos en determinadas áreas del territorio comunal, pero no la de crear normas que no existían referidas a otros sectores.
En cuanto a la jurisprudencia administrativa a que alude la peticionaria, y que, en su opinión, consagra el carácter excepcional del tantas veces citado artículo 117° y su interpretación restrictiva, debe señalarse que si bien ello es efectivo, puesto que dicha norma afecta el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19°, Nº 24, de la Carta Política, tal criterio no importa desconocer las facultades expresas que en aquella disposición se entregan al SEREMI, dado que se trata de un precepto claro y preciso, que debe ser aplicado. Cabe citar aquí el artículo 19°, inciso primero, del Código Civil, conforme al cual "cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu".
No se trata en la situación en estudio de otorgarle al SEREMI más prerrogativas que las que tiene, que es lo que aduce la recurrente, sino de reconocer que el procedimiento administrativo mediante el cual se suspenden los permisos a que se refiere el artículo 117°, tiene dos etapas. La primera es la decisión municipal en tal sentido y la segunda es el informe del SEREMI sobre aquélla, que puede ser negativo, ya sea total o parcialmente. Se trata de un sistema reglado y la circunstancia de que se exija a las reparticiones públicas que concurren el ceñirse a él no puede constituir una situación contraria a derecho.
En lo referente a la calidad de áreas verdes de los terrenos afectados por el informe parcialmente negativo expedido por el SEREMI, es preciso manifestar que las características de los mismos no pueden impedir el ejercicio de las atribuciones legales de dicho Servicio, a menos que una norma expresa así lo dispusiera, disposición que no existe en este caso.
Con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que, de conformidad con el artículo 117°, inciso primero, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Municipalidad de Llanquihue requiere el informe previo y favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Los Lagos para postergar los permisos de subdivisión, loteo o urbanización predial y de construcciones. En lo atinente a la presentación de la empresa constructora Abinsa Ltda., mediante la cual se solicita se reciba el cheque de pago de los derechos municipales correspondientes al Permiso de Edificación Nº 23, de 2001, para la construcción de 30 casas, el que fue devuelto por la Municipalidad de Llanquihue aduciendo un acuerdo del Concejo Municipal que establece como área verde el terreno de propiedad de esa compañía, corresponde manifestar que si dicha superficie es, conforme al Plan Regulador Comunal vigente, apta para construir dichas viviendas, y se cumplen, además, todos y cada uno de los requisitos que establece la preceptiva en vigor, dicho pago debe ser aceptado por esa Corporación Edilicia.
Confirma en todas sus partes el oficio Nº 3271, de 2001, de la Contraloría Regional de Los Lagos.