Dictamen N° 16408

Texto del dictamen

N° 16.408         3-V-2001
Se solicita un pronunciamiento de esta División, sobre las consultas formuladas por Municipalidad, respecto de la aplicación y alcance de las modificaciones introducidas a Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por Ley N° 19.653.
En primer término, se solicita que se precise, si los concejales tienen el carácter de “autoridades” para los efectos de la aplicación de la inhabilidad por parentesco prevista en la letra b) del artículo 56 de Ley N° 18.575, y si ello determina que se encuentra impedida de ingresar a esa corporación edilicia una persona que, no obstante haber sido seleccionada en un concurso público para proveer un cargo de auxiliar, es hermano de un concejal del mismo Municipio.
Al respecto, cabe recordar que el artículo 56 de Ley N° 18.575, dispone, en su letra b), que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.
En este sentido, cumple esta División Jurídica con manifestar que, tal como se informara mediante Dictamen N° 43.130, de 2000, y por las consideraciones que en él se expresan, las personas relacionadas por alguno de los vínculos de parentesco que señala la letra b) del artículo 56 de Ley N° 18.575, con un concejal del Municipio al que postulan, se encuentran afectadas por la prohibición de ingreso que en ella se contempla, ya que los concejales revisten la calidad de autoridades municipales.
Por consiguiente, y en lo que respecta al hermano del concejal por el cual se consulta, resulta forzoso colegir que dicho vínculo de parentesco lo inhabilita para prestar servicios en la Municipalidad.
Enseguida, requiere un pronunciamiento acerca de si la inhabilidad por parentesco establecida en el citado artículo 56, resulta aplicable a una funcionaria que se desempeña en esa entidad desde el año 1996 a la fecha, atendido que, el 6 de diciembre de 2000, asumió como concejal de ese Municipio su hermano.
A este respecto, es menester puntualizar que, en la situación por la que se consulta, no resulta aplicable a dicha servidora la inhabilidad de ingreso prevista en el artículo 56, letra b), de Ley N° 18.575, toda vez que ella ya es funcionaria del Municipio, no obstante lo cual, la relación de parentesco en comento, necesariamente debe ser analizada conforme a lo prescrito en el artículo 66 del mismo cuerpo legal.
En efecto, el indicado artículo 66 dispone que “las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 56. En el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos relación jerárquica”.
En este orden de ideas, resulta útil añadir que, la expresión designación posterior de un "directivo superior" que se contempla en el aludido artículo 66, debe entenderse en relación con los servidores que ocupan alguno de los cargos directivos a que alude la letra b) del artículo 56 de la citada Ley N° 18.575 -tal como, por lo demás, se manifestara por esta Entidad Fiscalizadora mediante Dictamen N° 33.478, de 2000-, esto es, los funcionarios que se desempeñan hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente.
Sobre el particular, es necesario hacer presente que los concejales, atendida la calidad de autoridad que poseen en el respectivo Municipio, tal como ya se indicara, se encuentran comprendidos dentro del concepto de directivo superior a que se refiere el señalado artículo 66 de Ley N° 18.575. 
Precisado lo anterior, cabe consignar que la norma en comento permite que el funcionario subalterno de que se trate continúe ejerciendo su empleo, por lo que la protección que esta norma prevé, regirá, también, en aquellos casos en que el pariente designado con posterioridad sea el jefe superior del respectivo organismo u otra autoridad del mismo, criterio que, por lo demás, resulta concordante con lo manifestado por esta Entidad de Control a través del Dictamen N° 25.466 bis, de 2000.
En consecuencia, en la especie, resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el referido artículo 66, por lo que la funcionaria en cuestión puede continuar ejerciendo sus funciones en la Municipalidad.
Por otra parte, se consulta si procede aplicar la inhabilidad de ingreso contemplada en la citada letra b) del artículo 56 de Ley N° 18.575, cuando existen los vínculos de parentesco, a que ese precepto se refiere, “entre concejales y funcionarios de los servicios traspasados”.
En relación con la materia, cumple esta División Jurídica con señalar que, dado que los departamentos de educación, como de salud y demás servicios traspasados constituyen unidades de las Municipalidades, los empleos a través de los cuales se cumplen sus cometidos revisten la condición de municipales y, por ende, el ingreso a los mismos se encuentra condicionado a que el postulante no tenga algunas de las calidades que el citado artículo 56 establece respecto de cualquiera de las autoridades o funcionarios directivos del Municipio, aun cuando se rijan por normas estatutarias diversas, según se informara mediante Dictamen N° 36.880, de 2000, de esta Contraloría General. 
Luego, solicita se precise en lo referente al artículo 66 de Ley N° 18.575, cómo deben interpretarse las inhabilidades sobrevinientes tratándose de funcionarios que ya estaban en sus cargos antes de la publicación de Ley N° 19.653.
Sobre esta interrogante, cabe precisar que esta División Jurídica, concordando con lo manifestado por esa Contraloría Regional, entiende que ella se refiere a los funcionarios que, como consecuencia de la entrada en vigor de Ley N° 19.653, quedaron afectos a la inhabilidad por parentesco que se establece en el actual artículo 56, letra b), de Ley N° 18.575.
En este sentido, es dable anotar que la disposición tercera transitoria de Ley N° 19.653, establece que los indicados servidores no podrán desempeñarse en la unidad de trabajo en que ejerce su cargo el directivo con el cual están relacionados, correspondiendo que la autoridad máxima del organismo en que se verifique esta situación destine al empleado subalterno a una oficina de distinta dependencia.
Ahora bien, en relación con la aplicación específica de la disposición transitoria en comento, cumple con hacer presente que los Dictámenes N°s. 26.448, 34.792, 34.796, 35.202, 36.749 y 49.689, de 2000; 3.285 y 8.536, de 2001, de esta Contraloría General, se refieren a diversos aspectos relacionados con el alcance de aquélla.
Finalmente, en lo que concierne a la eventual contradicción a que alude la Contraloría Regional, cumple esta División Jurídica con manifestar que si bien los dictámenes que aquélla estima contradictorios se refieren, en términos generales, a las inhabilidades por parentesco, las situaciones específicas que en cada uno de ellos se analizan, son diversas.
En efecto, mediante Dictamen N° 43.130, de 2000, se informó que los concejales tienen la calidad de autoridad a que se refiere la letra b) del artículo 56 de Ley N° 18.575, para la aplicación de la inhabilidad de ingreso que dicho precepto contempla, la cual, por cierto, no requiere que entre la autoridad o funcionario directivo de la entidad de la Administración Civil del Estado de que se trate y el cargo o función al que postule una persona vinculada por parentesco con aquél exista relación jerárquica, directa o indirecta. 
Por su parte, el Dictamen N° 35.202, del mismo año, dice relación con la aplicación de la disposición tercera transitoria de Ley N° 19.653, relativa a la situación del personal en servicio a la data en que ésta entró en vigencia, que sean afectados por la indicada inhabilidad por parentesco.
Enseguida, cabe recordar que Ley N° 19.653, al incorporar el artículo 56 a Ley N° 18.575 y modificar en lo pertinente el artículo 79 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, amplió la inhabilidad por parentesco a todos los casos en que existiera relación jerárquica, directa o indirecta, de modo que la aludida disposición transitoria reguló la situación de quienes desde esa época quedaron afectos a la misma, toda vez que, con anterioridad, tal inhabilidad sólo afectaba a los servidores vinculados por parentesco en la medida que, además, se encontraren relacionados jerárquicamente de manera directa.
Es precisamente, respecto de esta situación -diversa de aquella en que se encuentran los interesados en ingresar a un determinado organismo de la administración-, a la que se refiere el Dictamen N° 35.202, de 2000, cuando señala que “la inhabilidad en comento se configura cuando se reúnen dos requisitos esenciales, a saber, que exista alguno de los vínculos de parentesco a que alude el referido artículo 56, y que entre las personas ligadas por aquél se produzca una relación jerárquica, sea directa o indirecta”, debiendo, entonces, disponerse la destinación que la misma norma transitoria prevé.
De igual modo, el Dictamen N° 15.664, de 2000, no dice relación con la señalada inhabilidad de ingreso, sino que se pronuncia acerca de las inhabilidades sobrevinientes por parentesco, reguladas en el artículo 66 de Ley N° 18.575 -norma que debe complementarse con lo dispuesto en el artículo 56, letra b), del mismo texto legal- y a la incompatibilidad por parentesco regulada en el artículo 79 de Ley N° 18.834, normativas que “tienen análoga finalidad, cual es, impedir que las personas ligadas por el vínculo de parentesco que allí se indica, puedan desempeñar funciones para un organismo del Estado, cuando entre ellas se produzca, además, una relación jerárquica”, tal como se precisara en el referido pronunciamiento.
Por ende, a juicio de esta División Jurídica, los dictámenes a que se refiere esa Contraloría Regional no resultan contradictorios, sino, antes bien, complementarios entre sí.