Dictamen N° 8531

Texto del dictamen

N° 8.531         8-III-2001
Se solicita un pronunciamiento a esta Contraloría General acerca de las facultades que asistirían al Fondo Nacional de Salud, para revisar las fichas médicas de los pacientes que aquellos profesionales atienden bajo la modalidad de libre elección.
Señala el recurrente que en virtud del secreto médico, tales profesionales se encuentran obligados a mantener la confidencialiad de las fichas clínicas, las que contienen información “que es propiedad del paciente, no del médico tratante”.
Añade que, a su juicio, ni la normativa que rige el sector de la salud, ni los convenios tipo que los profesionales médicos suscriben con dicho servicio, lo autorizan para requerir la entrega de las aludidas fichas clínicas, y que éste sólo podría verificar la existencia de los instrumentos y equipos necesarios para otorgar prestaciones médicas y requerir la información técnica o administrativa que respalde el otorgamiento de las prestaciones efectuadas.
Agrega, que si bien la Resolución Exenta N° 177, de 1999, del Ministerio de Salud, faculta al Fondo Nacional de Salud para acceder a información reservada o confidencial, ese acto administrativo no puede modificar lo establecido en Ley N° 18.469 y en su reglamento. Asimismo, señala que Ley N° 19.628, sobre protección de datos de carácter personal, es posterior y derogaría las facultades fiscalizadoras del Fondo Nacional de Salud.
Por su parte, el Presidente del Consejo Regional Valparaíso del Colegio Médico de Chile, ha formulado diversas consideraciones del todo análogas a las precedentemente expuestas, concluyendo que el Fondo Nacional de Salud carece de atribuciones para exigir a los médicos inscritos en el sistema de libre elección, la entrega de las fichas médicas de sus pacientes.
La Dirección Regional de la IV-V Región, del Fondo Nacional de Salud, informando a requerimiento de este Organismo Fiscalizador, expone que el gasto en la modalidad libre elección, ha experimentado un aumento sostenido, y que en cumplimiento de la obligación de cautelar los recursos públicos, esa entidad en el Plan de Fiscalización 1999-2000, revisó los antecedentes de diversos médicos, uno de los cuales fue el recurrente, quien durante el año 1998, cobró al Fondo Nacional de Salud la suma de $29.178.280.
Agrega, que las facultades fiscalizadoras de esa entidad de salud se encuentran contenidas en Ley N° 18.469 y en el Decreto Supremo N° 369, de 1985, del Ministerio de Salud -que someten la modalidad de libre elección a la tuición y fiscalización del Fondo Nacional de Salud-, en la Resolución Exenta N° 177 de 1999, de esa misma Secretaría de Estado, y en los convenios que suscriben los profesionales del área -que obligan a los profesionales contratantes a entregar la documentación o antecedentes que requiera ese Fondo-, entre otras normas.
De igual forma, que la revisión de los registros médicos no ha tenido como propósito enterarse del contenido de la ficha médica, “sino solamente constatar la ejecución de las prestaciones presentadas en cobranza”, y que aceptar lo sostenido por el peticionario implicaría un grave perjuicio para el patrimonio público, pues no habría control de la modalidad de libre elección y de los cobros que formulan los médicos.
Añade que de la historia fidedigna del establecimiento de Ley N° 19.628, aparece que hubo concordancia en que el tratamiento de los datos sensibles sería posible no sólo cuando exista una autorización legal o del titular de los datos, sino que también cuando sean necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.
La Subsecretaría de Salud, a requerimiento de esta Contraloría General, se limitó a señalar que sería el Fondo Nacional de Salud el encargado de informar sobre el particular. Este último servicio ha reiterado lo antes manifestado por su Dirección Regional ya indicada, precisando que debido al incremento del gasto durante el año 1998 en la modalidad de libre elección, implementó un Plan de Fiscalización a nivel nacional, dirigido a los grupos de prestaciones que influyeron más fuertemente en dicho incremento, cuyo objetivo general fue verificar que el financiamiento efectuado por ese servicio corresponda a prestaciones otorgadas a los beneficiarios de Ley N° 18.469, y sus objetivos específicos comprobar la existencia de registros clínicos que respalden la ejecución de las prestaciones presentadas en cobranza por los prestadores, y verificar el cumplimiento de las normas técnico-administrativas que regulan la aplicación del arancel.
Al respecto, cabe tener presente que Ley N° 18.469 -que regula el ejercicio del derecho constitucional a la Protección de la Salud y crea un Régimen de Prestaciones de Salud contempla dentro del sistema público dos modalidades de atención, la institucional y la de libre elección, a las cuales pueden optar libremente los beneficiarios legales del sistema, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de dicho cuerpo normativo. 
Con arreglo a la modalidad de libre elección, los beneficiarios pueden elegir al profesional, establecimiento o institución asistencial de salud inscrito en este sistema que otorgue la prestación pertinente, atención que debe ser retribuida de acuerdo con el arancel fijado por la autoridad. Estos valores se financian parcialmente por el afiliado siendo la diferencia de cargo del Fondo Nacional de Salud.
En especial, es necesario notar que de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 13 de Ley N° 18.469, los profesionales y establecimientos o las entidades asistenciales de salud que decidan otorgar prestaciones de salud a los beneficiarios del régimen en la modalidad de libre elección, deberán suscribir un convenio con el Fondo Nacional de Salud e inscribirse en alguno de los grupos del rol que para estos efectos lleva esa institución.
De acuerdo con el inciso séptimo del mismo artículo 13, la modalidad de libre elección ”quedará bajo la tuición y fiscalización del Fondo Nacional de Salud”, y las infracciones a las normas sobre esta modalidad y a las instrucciones que el Fondo imparta de acuerdo a sus atribuciones tutelares y de fiscalización serán sancionadas por dicho Fondo con las medidas y en la forma que indican los incisos octavo y siguientes de ese precepto.
Enseguida, debe también consignarse que la normativa orgánica del Fondo Nacional de Salud, contenida en el Decreto Ley N° 2.763, de 1979, establece, en lo pertinente, en su artículo 27, letra b), que son funciones de ese servicio, “Financiar, en todo o en parte, de acuerdo a las políticas y prioridades de salud para el país que defina el Ministerio de Salud, y a lo dispuesto en el Régimen de Prestaciones de Salud de Ley N° 18.469, a través de aportes, pagos directos, convenios u otros mecanismos que establezca mediante resolución, las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios del régimen de Ley N° 18.469 en cualquiera de sus modalidades, por organismos, entidades y personas que pertenezcan o no al Sistema o dependan de éste, sean públicos o privados”.
Añade el inciso tercero de esta letra b), también en lo que interesa, que “El Fondo Nacional de Salud deberá cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios, así como velar por el cumplimiento de las normas e instrucciones que dicte el Ministerio de Salud sobre acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios de Ley N° 18.469 por parte de los establecimientos y profesionales que, por ley o convenio, estén obligados a efectuarlas”, y el inciso cuarto, que para dichos efectos el Fondo está facultado para descontar, requerir la devolución, eximir o eximirse de lo cobrado o pagado en exceso o cuando dichas prestaciones no cumplan con las aludidas normas e instrucciones. 
Por su parte, el Decreto Supremo N° 369, de 1985, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud, agrega en su artículo 46, inciso tercero, que por el solo hecho de inscribirse se entiende que los profesionales y entidades asistenciales de salud que se incorporen a la modalidad de libre elección “aceptan la incorporación al convenio de todas aquellas normas legales, reglamentarias o del Ministerio que con posterioridad a la inscripción se dicten o establezcan en la materia”.
En el artículo 49, el mismo texto reglamentado dispone que eI Fondo podrá efectuar inspecciones a los profesionales e instituciones inscritas en la modalidad en cualquier momento, “sin perjuicio de requerir la información técnica o administrativa que respalde el otorgamiento de las prestaciones efectuadas”.
A su turno, la Resolución Exenta N° 177, de 1999, del Ministerio de Salud, establece las normas técnico-administrativas para la aplicación del arancel del régimen de prestaciones de salud de Ley N° 18.469, en la modalidad de libre elección. El punto I.1.K) de esta resolución exenta define para esos efectos el secreto profesional y en su inciso final añade que podrá tener acceso a información reservada o confidencial el médico que actúe en cumplimiento de normas administrativas, legales o judiciales, quedando sujeto por ello a dicho secreto profesional.
Ahora bien, como puede apreciarse, del examen de las normas citadas aparece, en síntesis, que la ley encarga al Fondo Nacional de Salud la fiscalización de la modalidad de libre elección, y en relación con ello “cuidar que el financiamiento que efectúe corresponda a las prestaciones otorgadas a sus beneficiarios” -lo que por lo demás es concordante con las exigencias generales que pesan sobre los Organos de la Administración en orden a observar el principio de eficiencia y de velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos, contenidas en los artículos 3°, inciso segundo, y 5°, respectivamente, de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y “velar por el cumplimiento de las normas e instrucciones que dicte el Ministerio de Salud sobre acceso, calidad y oportunidad de las prestaciones que se otorguen a los beneficiarios de Ley N° 18.469 por parte de los establecimientos y profesionales que, por ley o convenio, estén obligados a efectuarlas”.
Asimismo, que la ley ha dotado a la señalada repartición estatal de atribuciones para sancionar las infracciones a la normativa de que se trata y adoptar otras medidas al efecto, fijando el procedimiento correspondiente. 
En tales condiciones, menester resulta concluir, que el Fondo Nacional de Salud se encuentra en el deber de fiscalizar la modalidad de libre elección que contempla Ley N° 18.469, y que en cumplimiento de esa función cuenta con atribuciones para exigir a los profesionales o entidades inscritos para prestar servicios bajo esa modalidad, la presentación de toda la información técnica o administrativa que respalde el otorgamiento de las prestaciones efectuadas y le permita verificar que tales prestaciones de salud hayan sido efectivamente llevadas a cabo por los profesionales que requieren su pago, incluida aquella de carácter reservado que se contenga en fichas médicas, siempre que sea necesario al efecto y debiendo mantenerse la confidencialidad que corresponda respecto de esta información, por el funcionario fiscalizador que tome conocimiento de la misma.
Lo anterior por cuanto, además de lo señalado, y en armonía con el criterio contenido en el Dictamen N° 14.754, de 2000, de esta Contraloría General, no se vulnera la reserva que pueda afectar a determinados antecedentes, al proporcionarse los mismos a un funcionario que actúa en ejercicio de atribuciones fiscalizadoras estando éste estatutariamente obligado a mantener dicha reserva.
En otro orden de consideraciones, y en lo que respecta a Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada en lo concerniente al tratamiento de datos de carácter personal, cumple con hacer presente que, en concepto de esta Contraloría General, las afirmaciones que se han formulado en la materia -esto es, en relación con la competencia de un determinado Organo del Estado para acceder a ciertos antecedentes- no se ven afectadas por la indicada ley.
Ello, por una parte, porque ese texto legal previene en su artículo 20 que los organismos públicos podrán efectuar tratamiento de datos personales -conceptuados éstos en la letra f) del artículo 2° ;- respecto de las materias de su competencia y con sujeción a las reglas que indica, caso en el cual no necesitarán el consentimiento del titular, y por la otra, porque al tenor de su artículo 10° pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles -una especie de datos personales definidos en la letra g) del mencionado artículo 2°-, cuando sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares, de tal forma que si el Fondo Nacional de Salud ha de efectuar “tratamiento de datos” -en los términos de la letra o) del mismo artículo 2°-, con arreglo a los consignados artículos 20 y 10, no requiere del consentimiento del titular.