Dictamen N° 49894

Texto del dictamen

N° 49.894 Fecha: 29-XII-2000

Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Alcalde de la Municipalidad de Puerto Montt, solicitando la reconsideración del oficio 4.131 de 2000, de la Contraloría Regional de Los Lagos.

Al respecto, dable es precisar, que el aludido oficio concluyó que el decreto 5.301 de 1999, que designaba a don A.P.A. –que se desempeñaba como Jefe Administrativo y de Personal del Departamento de Administración de Educación Municipal-, como director suplente del aludido Organismo de Administración, a contar del 11 de Noviembre de 1999 y hasta que se proveyera el cargo con un titular, no se había ajustado a derecho, por cuanto se le habían asignado las funciones del referido Departamento a un funcionario contratado bajo las normas del Código del Trabajo, en circunstancias que el citado cargo debe ser servido por un profesional de la educación cuya vinculación con el Municipio se verifique a través de la ley N° 19.070, de modo que toda asignación de funciones se refiere exclusivamente a personal regido por el Estatuto Docente.

El pronunciamiento citado agrega que a la fecha el referido docente, fue designado como suplente del Director del Departamento de Administración de Educación Municipal, el empleo en comento se encontraba vacante, por lo tanto, lo que procedía era su provisión mediante concurso público.

El Municipio argumenta que para decidir disponer la suplencia del cargo de Director del Departamento de Administración de Educación Municipal por el Jefe del Departamento de Administración y de Personal de dicha dependencia se tuvo en cuenta las circunstancias excepcionalísimas de acefalía del empleo referido a la fecha de dictación de aquel decreto, por cuanto se carecía y carece de otro docente directivo en la Unidad que pudiera suplir la vacancia del mismo, por no estar contemplada dentro de su dotación una función de tales características, razón por la cual se optó por el profesional de la educación que, a la época, desempeñaba en el órgano de administración del sector el cargo de mayor jerarquía y cuyo cometido era más afín con el de Director.

Por otra parte, la Entidad Edilicia expresa que, en su opinión, la adscripción que exige y propugna el oficio recurrido respecto de que ineludiblemente el cargo de que se trata sólo puede ser ejercido por personal afecto al Estatuto Docente, no es tan efectivo, puesto que el inciso tercero del artículo 32, admite la factibilidad de que una dirección docente pueda ser asumida, luego del concurso público pertinente, en virtud de un contrato, el que naturalmente y en defecto de nombramiento corresponde al de una relación laboral acorde la supletoriedad que de las normas de ese género determina el artículo 71 de la ley N° 19.070, que en todo caso habrá de sujetar su duración al término que indica el inciso tercero del artículo 32.

En este contexto, el Municipio estima que si un cargo docente directivo puede ser contratado no habría razón lógica para sostener que la accesoriedad de un reemplazo o suplencia necesaria y excepcional de un cargo directivo docente, como lo es la Dirección de Educación Municipal, no pueda ser servida por un profesional contratado, toda vez que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sin que obste a ello lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 26, dado que en esta materia prevalecerían las normas especiales del artículo 32, inciso tercero y del artículo 34, que al tratar en particular la situación de los Jefes del Departamento de Administración de Educación Municipal señala que cuando los postulantes no se encuentren en posesión de los requisitos que allí se indican, la única exigencia corresponde a la de ser un profesional de la educación.

Como cuestión previa, útil resulta recordar que la ley N° 19.070, rige tanto al personal que se desempeña dependiente de los Departamentos de Administración de Educación Municipal -vale decir, a quienes laboran en los establecimientos educacionales y a quienes ocupan cargos directivos y técnico pedagógicos en el aludido departamento- como a aquél que cumple funciones dependiente de las Corporaciones Educacionales correspondientes, integrando ambos el sector municipal para el solo efecto de unificar la normativa laboral aplicable a los profesionales de la educación que realizan labores en ellos. (Aplica dictamen 21.610 de 1991).

En el primer caso, la relación laboral se materializa en un decreto alcaldicio de designación, y en el segundo, habida consideración a la calidad de persona jurídica de derecho privado del empleador, a través de un contrato de trabajo, por cuanto quienes laboran en tales entidades son servidores particulares, como lo corrobora, por lo demás el artículo 29 de la ley N° 19.070, que dispone que los profesionales de la educación serán designados o contratados para el desempeño de sus funciones mediante la dictación de un decreto alcaldicio o de un contrato de trabajo, según corresponda, estableciéndose las especificaciones que dichos documentos deben contener.

En este contexto, lo planteado por el Municipio, en orden a que el inciso tercero del artículo 32, admite la factibilidad de que la dirección de un establecimiento pueda ser asumida, luego del concurso público pertinente, en virtud de un contrato regido por el Código del Trabajo, no resulta efectivo, toda vez que la alusión que en el aludido precepto se realiza al término "contrato" se refiere obviamente al personal que se desempeña dependiente de Corporaciones Educacionales y no a aquél que labora subordinado a los Departamentos de Administración de Educación Municipal.

De este modo, habida consideración a lo precedentemente expuesto y contrario a lo sostenido por el Municipio, un cargo docente directivo perteneciente al Departamento de Administración de Educación Municipal, no puede ser contratado bajo las normas del Código del Trabajo y tampoco, puede ser provisto mediante la contratación directa, de acuerdo con la Ley 19.070, por prohibirlo expresamente el inciso final del artículo 26 de ese cuerpo legal.

En cuanto a la forma en que debe procederse en caso de ausencia temporal del Director del Departamento de Administración de Educación Municipal, es oportuno destacar, que la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 37.604 de 1996, 30.032 y 42.579 de 1998, ha concluido que no resulta procedente el desempeño por docentes a contrata del referido cargo, y que cuando sea necesario sustituir por un período determinado al profesional de la educación que lo sirve o cuando se encuentre vacante, mientras no se provea por concurso público de antecedentes, deben asignarse las funciones correspondientes a otro docente directivo del mismo Departamento y en el evento de que en aquél no exista otro profesional de la educación que cumpla funciones directivas, debe disponerse que tales labores las asuma el profesional de la educación de ese Departamento que tenga mayor jerarquía o desarrolle las tareas más afines a las de director o, en su defecto, aquél que desempeñándose en esa Unidad, en opinión del Alcalde esté en mejores condiciones para ejecutar esa función directiva.

Sin embargo, es útil precisar que el dictamen N° 2000 de 1997, ha manifestado que cuando deba decidir el Alcalde quien ejecute esa labor directiva, ello no implica que necesariamente deba desempeñarla un docente directivo, sino quien, a juicio de éste, se encuentre en mejores condiciones para ello, lo que significa que -con el fin de dar continuidad al servicio público- dicha designación temporal puede recaer ya sea en un docente técnico pedagógico o en un docente de aula.

Ahora bien, en la situación de la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que, a la fecha del decreto que dispuso la asignación de funciones en examen, en la dotación del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Puerto Montt, el cargo de Jefe de la Unidad Técnica Pedagógica de dicho organismo de administración se encontraba provisto con un titular, de manera que en caso de ausencia o de vacancia del cargo de Jefe del aludido Departamento era a dicho profesional de la educación a quien , le correspondía, mientras se proveyera el cargo con un titular, desarrollar transitoriamente las aludidas tareas, por no existir dentro de la misma otro docente directivo que pudiera cumplirlas.

De este modo, por lo tanto, no procedió que el Jefe Administrativo y de Personal del Departamento de Administración de Educación Municipal, aun cuando poseyera la calidad de profesional de la educación y fuera quien desempeñaba el cargo de mayor jerarquía y cuyo cometido era más afín con el de Director, asumiera temporalmente la labor de Jefe del aludido Departamento, dado que por una parte, se regía por el Código del Trabajo, esto es, por un estatuto jurídico diverso de aquél que regula la relación laboral del empleo en comento y, por otra, porque a la data de los hechos existían en el citado Departamento otros profesionales de la educación afectos a la ley N° 19.070.

En consecuencia, habida consideración a lo expuesto en el presente dictamen, se ratifica en todas sus partes el pronunciamiento contenido en el oficio 4.131 de 2000, de la Contraloría Regional de Los Lagos.