Dictamen N° 44492

Texto del dictamen

N° 44.492 Fecha: 20-XI-2000
El Secretario Regional Ministerial Metropolitano de Vivienda y Urbanismo mediante ORD. N° 359, de 2000, solicita a la Contraloría General que disponga la sustanciación de un sumario administrativo con el objeto de que se investigue la situación derivada del otorgamiento por parte de la Dirección de Obras Municipales de Vitacura, del permiso de edificación N° 202, de 1998, y de la Resolución Sección 2a N° 40, del mismo año, de dicha unidad, que aprobó el proyecto de loteo D.F.L. N° 2 de 1959, con construcción simultánea y se determine la responsabilidad que pudiera afectar al Director de Obras y demás funcionarios de dicho municipio, por su participación en los referidos actos administrativos, en los cuales, en concepto del recurrente, se habría infringido la normativa vigente.
Al efecto manifiesta, en primer término, que los certificados de informaciones previas N°s 1.109 y 1.110, de 1997, emitidos por el Director de Obras Municipales de Vitacura, relativos a las normas urbanísticas de la zona de densidad media y baja, respectivamente, no cumplen con las exigencias previstas para su validez en los artículos 116, inciso sexto, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y 5.1.3 de su Ordenanza, ya que no hacen fe de las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo, pues las dos zonas que ocupa el terreno a los cuales se refieren aquellos figuran con extensiones que no corresponden a mitades de cuadra, como debiera ser según lo previsto en el artículo 8° del D.S. N° 46, de 1981, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprobó la Ordenanza Local de Urbanización de la comuna de Las Condes.
En segundo lugar, expresa en relación al anteproyecto de loteo D.F.L. N° 2 con construcción simultánea, Resolución Sección 2a N°8 de 1998, que se vulneró lo prescrito en el artículo 5.1.5 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -que fija un plazo fatal e improrrogable para su vigencia de 180 días-, toda vez que el Director de Obras Municipales, excediendo sus atribuciones, otorgó un nuevo plazo de 180 días, fundado en el hecho de que el terreno había sido transferido a otros propietarios, como consta de la Resolución Sección 11a N°9, de 29 de julio de 1998.
Finalmente, sostiene que el permiso de edificación N° 202 para obra nueva, loteo D.F.L. N° 2 con construcción simultánea, acogido al artículo 7.2.6. de la Ordenanza General, fue otorgado en contravención al artículo 8°, inciso tercero, de la Ordenanza Local, que regula el caso de un predio no esquina del sector de densidad media, que además enfrenta una calle del sector de densidad baja, como es la situación de la especie, en el sentido de que pertenece a densidad media hasta la mitad de la distancia entre ambas calles, medida en el interior del predio, y que el resto del predio corresponde obligatoriamente a densidad baja, sin que las subdivisiones o modificaciones de deslindes de loteo puedan modificar el límite del sector de densidad media establecido en el instrumento de planificación, alteración que no permite, de acuerdo a su tenor literal, el artículo 7.2.6 de la Ordenanza General.
Por su parte, el Director de Obras Municipales de Vítacura formula diversas consideraciones en torno a lo planteado por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, y concluye que si bien la interpretación que da al artículo 8° de la Ordenanza Local de Urbanización y Edificación para la comuna de Las Condes, de la cual él no participa, pudiere resultar atendible, aparece totalmente extemporánea, puesto que a la fecha en que se recibió el documento que la contenía -oficio N° 34, de 2000- la regla interpretada estaba derogada, situación que operó al entrar en vigencia el nuevo Plan Regulador de Vitacura, y por ende, los actos administrativos referidos en los párrafos precedentes se ajustaron a los criterios aceptados a la época en que se dictaron y no pueden estimarse contrarios a derecho.
A su vez, la empresa Cimenta, a través de sucesivas presentaciones solicita a este órgano de Control el rechazo de la petición formulada por el SEREMI de Vivienda y Urbanismo, por cuanto a su juicio el permiso de edificación N° 202 y la Resolución Sección 2a N°40, documentos expedidos en 1998 por la Municipalidad de Vitacura y respecto de los cuales su representada es titular, cumplen con las normas reglamentarias que les son aplicables. Al margen de ello, destaca lo equivoco de los planteamientos de vecinos del sector, de fundar sus pretensiones en que el trazado de la calle Espoz graficado en el plano S-6238, e indicado en la Resolución Sección 2a N°41, de 1997, de la Dirección de Obras Municipales de Vitacura, se incorporó al Plan Regulador Comunal, puesto que para ello y conforme lo preceptúa el articulo 2.2.9. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, se requiere que el loteo o subdivisión esté aprobado en los términos que indican los puntos 3.4.3. y 3.4.4. del citado cuerpo, lo que no ocurrió. Por ello fue posible dejarlo sin efecto y proponer uno nuevo, que fue sancionado por la Resolución Sección 2a N° 40. de 1998.
Asimismo, formula consideraciones en torno-a la derogación que experimentó el artículo 8° de la Ordenanza Local de Urbanización y Edificación para la comuna de Las Condes, y hace presente que parte de los actos cuestionados por la SEREMI ya aludida fueron ejecutados por personas distintas del actual Director de Obras Municipales, sin que éste pueda verse afectado por las responsabilidades administrativas, penales y civiles en que pudieren haber incurrido los anteriores servidores municipales.
En relación con la prórroga de 180 días otorgada respecto del anteproyecto de loteo D.F.L. N°2 con construcción simultánea, Resolución Sección 2a N°8 de 1998, argumenta que los plazos que establece la ley para la Administración no son fatales, por lo que frente a un posible retardo del Director de Obras Municipales en otorgar el permiso, el acto no se invalida, aún cuando acarrea responsabilidad para el infractor.
Por otra parte, don L.R. y otros formulan una serie de consideraciones en relación al impacto ambiental que proyectos inmobiliarios como el de la especie generan al contener una densidad poblacional superior a la permitida, y solicita se investigue el incumplimiento de deberes que a su juicio habría cometido la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo por la demora en, el pronunciamiento que vecinos del sector le habrían requerido en torno a la ilegalidad de permisos otorgados por la Municipalidad de Vitacura.
Por último, el señor C.B. se ha dirigido a la Contraloría General para allegar diversos antecedentes relacionados con las actuaciones realizadas con anterioridad al otorgamiento de los permisos cuestionados y con los recursos y reclamaciones que vecinos del sector han formulado ante diferentes instancias, tendientes a anular los actos administrativos cuestionados.
Sobre el particular, es menester señalar en primer término que el D.S. N° 30 de 1988, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, entre otras materias, modificó el Plan Intercomunal de Santiago y la Ordenanza Local de Urbanización y Edificación para la comuna de Las Condes, sancionada por decreto supremo N° 46, de 1981, de la señalada Secretaría de Estado, aprobó el plano MR-89a, denominado "Seccional Parque Las Américas" y complementó el artículo 8° de la ordenanza recién mencionada, agregando al listado de calles y avenidas de densidad media los tramos de vías que se indican, entre ellas la acera oriente de la Avenida Parque Las Américas, desde Dag Hamerskjold hasta calle Isabel Montt, formando esquina con ésta última y con calle O´Brien, las que de acuerdo con este instrumento de planificación están comprendidas en la zona de densidad baja.
Ahora bien, la Ordenanza Local de Urbanización y Edificación para la comuna de Las Condes establece, en su artículo 8° inciso segundo, que un predio ubicado en el sector de densidad media que forma esquina con una calle del sector de densidad baja, pertenece a densidad media en un frente sobre la calle de densidad baja igual al doble de su frente sobre la calle de densidad media. Continúa la norma señalando que la aplicación de la regla recién mencionada no podrá sobrepasar la mitad del largo de la cuadra medido entre líneas de propiedades, perteneciendo el resto del predio obligatoriamente a densidad baja.
De lo expuesto precedentemente es dable concluir que al ser aprobado el mencionado plano MR 89a "Seccional Parque las Américas", y establecida la nueva zonificación de acuerdo al mismo, el predio o manzana constituida por las calles Isabel Montt por el norte, O'Brien por el sur, Narciso Goycolea por el oriente y la avenida Parque Las Américas por el poniente, quedó definitivamente sectorizado en densidad media, desde la avenida Parque las Américas y sólo hasta la mitad de la longitud de las calles laterales, y en densidad baja, en el otro 50%, medido desde el deslinde oriente del primer 50% y hasta la calle Narciso Goycolea, sectorización que se aplica in actum y no podía ser alterada sino mediante las correspondientes modificaciones al plan y a los sectores, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 61 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
No obstante, del examen de la Resolución Sección 2a N°2 de 1992, del Director de Obras Municipales de Vitacura, que aprueba, conforme al plano S-6042, la subdivisión del lote 2C - singularizado así a través de la resolución Sección 2a N° 25, de 1988 - en los lotes 2C1, 2C2, 2C3 y 2C4, queda establecido que a los 2 primeros lotes se les zonifica íntegramente en densidad media, en circunstancias que eran de una superficie notoriamente superior al resto. Igual irregularidad se cometió en la resolución Sección 2a N°41 de 1997, que aprueba el plano N° S-6238 y en los certificados de línea e informaciones previas N°s 1.109 y 1.110, de 1997, donde se puede establecer que los lotes resultantes de estos planos no guardan la proporción reglamentaria, toda vez que las dos zonas que ocupa el terreno a que ellos se refieren figuran con extensiones que no corresponden a mitades de cuadra, sin que exista justificación para el hecho de que la zona de densidad media aparezca en el mencionado plano con una superficie notoriamente superior a la permitida.
Respecto de la Resolución Sección N°40, que aprueba la fusión de los lotes 3C1, 3C2, 3C4 y 3C5 del plano S-6238, dando origen al lote 3D, y que aprueba el proyecto de loteo D.F.L. N°2 con construcción simultánea en lote 3D recién generado, dando origen a 6 nuevos lotes, cabe señalar que adolece también de irregularidades, toda vez que a los lotes 3D3 y 3D4, cuyos terrenos según su sectorización original eran de densidad media en aproximadamente un 50% de su superficie, no se les señaló en el plano L-853 su sectorización. No obstante, como en esos mismos lotes la resolución autorizó construir todos los edificios de altura del proyecto D.F.L. N°2, debe concluirse que el proyecto y el Director de Obras Municipales atribuyeron al 100% de esos-dos lotes una sectorización íntegra en el sector de densidad media.
Empero, es dable manifestar que el oficio N°34 del presente año, de la SEREMI precitada, contiene una interpretación del artículo 8° de la Ordenanza Local de Urbanización y Edificación para la comuna de Las Condes en materia de sectorizaciones, la que según ese documento debía aplicarse sólo a partir de su recepción en la Dirección de Obras, amparando de esta manera lo obrado por ese funcionario municipal, por lo que, aún cuando dicha interpretación coincide con los criterios sustentados por este órgano de Control, no resulta atendible la petición de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo en orden a sustanciar un sumario administrativo por los hechos recientemente expuestos, sin perjuicio que de los antecedentes allegados -documentación y presentación de particulares- se ha advertido la existencia de otras circunstancias que configuran vulneraciones a la normativa aplicable en la situación de la especie.
En efecto, cabe poner de relieve en primer término , la situación de la calle Espoz, cuya prolongación entre los sitios 3C2 y 3C5 por el norte, y 3Cl y 3C4 por el sur, se contempló en el plano S-6238 de fusión y subdivisión de los lotes 2C1- 2C2- 2C3 y 2C4 existentes, extensión vial sancionada por Resolución Sección 2a N°41, de 1997, de la Dirección de Obras Municipales, y cumpliéndose a su respecto las condiciones previstas en el punto 3.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, al explicitarse en el mismo plano lo siguiente : "Plano aprobado con el N° S-6238" .. "Resolución Sección 2a. N°41 de 25.09.97".. "Esta Resolución forma parte integrante de la aprobación del presente plano..", firmado "Director de Obras", "C.B.R. N°33005-A del 19.09.97", "Las obras de urbanización del presente plano se encuentran EJECUTADAS ante esta Dirección de Obras por lo tanto, se autoriza la transferencia de los sitios o lotes resultantes", firmado "Director de Obras". Tal circunstancia desvirtúa lo sostenido por la empresa CIMENTA , en cuanto a falta de validez al cambio de trazado de la calle Espoz, el que así pasó de modo automático - por mandato del artículo 69 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones - a formar parte del Plan Regulador de la comuna. 
Sin embargo, con posterioridad se dicta la Resolución Sección 2a N° 40, de 1998, en cuya letra a) se aprueba el proyecto de fusión de los lotes 3C1- 3C2 - 3C4 y 3C5 referidos en el párrafo precedente, dando origen a un nuevo lote único, el "3D", eliminándose la prolongación de la calle Espoz, que había quedado incorporada en la planificación vial de la comuna. Enseguida, en la misma resolución -letra b)- se acepta, conforme al nuevo plano N° L-853, el "Proyecto de Loteo D.F.L. N°2 con construcción simultánea en el lote "3D" generado de la fusión, oportunidad en que, si bien nuevamente se gráfica la antedicha prolongación, ella aparece con un trazado diferente al primitivo.
A tal respecto, debe puntualizarse que las atribuciones que posee la autoridad para aprobar fusiones y loteos no autorizan para que, al expedir actos de esa clase, disponga además, cambios en la vialidad proyectada, materia ésta que debe resolverse a través de los procedimientos legales exigibles para la modificación de los instrumentos de planificación respectivos. En consecuencia, como el Director de Obras Municipales de Vitacura, al dictar la Resolución Sección 2a N°40, de 1998, alteró una parte de la vialidad, exorbitó el ámbito de sus atribuciones.
Por otra parte, cabe referirse a lo dispuesto en la letra b) de la citada resolución en cuanto a "aprobar el proyecto de loteo .D.F.L. N°2 con construcción simultánea .." con una superficie total de 33.813,46 m2, puesto que el permiso de edificación N° 202, de 1998, que le accede - para igual metraje -, especifica la materia sobre la cual versa y señala: " Obra nueva - Loteo DFL - 2 Con Construcción Simultánea ( artículo 7.2.6 de la ORD:GENERAL )", seguidamente bajo el acápite " Condiciones del Proyecto", punto 5 " Etapas de Construcción" explícita "se establecen 6 etapas de construcción", y en el punto 6 siguiente relativo a "Observaciones" se puntualiza :" cuenta con aprobación de loteo DFL 2 Construcción Simultánea Res. SECC . 2a. N°40, de fecha 24/11/98"
A ese respecto debe señalarse que a la condición de " construcción simultánea " bajo la cual se otorgan las autorizaciones en comento, la normativa pertinente le ha indicado un alcance preciso que no es posible omitir o desconocer al señalarse en el artículo 1.1.2 "Definiciones" de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones: "edificación que se ejecuta conjuntamente con la subdivisión y urbanización del suelo, cuyos permisos para anteproyectos o proyectos y cuyas recepciones, se otorgan y cursan, respectivamente, en un solo acto", regla incorporada a dicho cuerpo en virtud del N° 1 del artículo único del D.S. MINVU N°173, de 1997, publicado en el Diario Oficial del día 12 de marzo de ese mismo año.
Frente a lo reseñado, basta un somero análisis del permiso en cuestión para advertir, por una parte, la contradicción evidente que en sí mismo contiene al otorgarse para construcción simultánea y paralelamente contemplar la ejecución del proyecto en etapas, y por otra, la clara infracción que de ello deriva a las normas sobre construcción en vigencia al momento de su otorgamiento.
A mayor abundamiento, debe puntualizarse que si bien el artículo 7.2.6 de D.S N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, permite a los conjuntos de viviendas con constricción simultánea que se proyecten en terrenos de una hectárea o más alterar las normas del instrumento de planificación territorial respectivo relativo, entre otros conceptos, al de alturas de edificación , prohíbe en cambio en su inciso tercero apartarse de tal documento por este concepto respecto de los sitios que enfrenten espacios de uso público, tales como vías, calles o áreas verdes, existentes o previstos en el instrumento de planificación territorial correspondiente, condición ésta última que reúne la prolongación de la calle Espoz.

En consecuencia, el permiso de edificación N°202, de 1998, de la Dirección de Obras de Vitacura, al autorizar la construcción de edificios de 13, 15, 16 y hasta 25 pisos en los lotes 3D3 y 3D4, vulnera lo prescrito en los artículos 5° y 9° de la Ordenanza Local, los que permiten la edificación de hasta 2 pisos en los sectores de densidad baja y 4 pisos en los de densidad media, sobre los cuales se encuentran los referidos lotes.
No obstante todo lo expresado, la probable invalidación del permiso de edificación que se ha cuestionado merece ser resuelta, según los criterios que a continuación se enumeran:
l.- No es solo facultad sino también deber de todo órgano de la Administración el de invalidar sus actos administrativos contrarios al principio de juridicidad. Así resulta de lo expresamente previsto en los incisos 1° y 2° del art. 6° de la Constitución Política y más aún si se les relaciona con las normas de los artículos 32 N°8 y 88 de la Ley Fundamental. Por otra parte, también la consagra, dando aplicación concreta a esas normas, lo prescrito en los arts. 2 9 y 10 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, todo lo cual condice con gran parte de la doctrina, como ocurre con la que señalan autores tales como Fernando Garrido Falla, Luis Cosculluela Montaner y Ramón Parada y que enfatizan: " Es obvio que el principio de legalidad obliga a la Administración a reaccionar frente a cualquiera de sus actos o actuaciones que contradigan el ordenamiento, acomodándolo a aquél".
2.- Limitación importante al anterior criterio y que le hace excepción, se presenta cuando, en relación al acto irregular, se han consolidado, de buena fe, situaciones jurídicas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración, puesto que la seguridad jurídica de tal relación posterior asentada en esos supuestos amerita su amparo. De otro modo, podría presentarse el caos y daños irreparables e injustos. Concordante con lo anterior la doctrina propugna que la nulidad de Derecho Público se justifica en la medida que ella se aplica para no originar situaciones más graves que las que se pretenden evitar con su vigencia. Dicha conclusión además indica que, en tal situación, corresponde investigar y establecer las responsabilidades de los agentes públicos que han vulnerado el principio de juridicidad.
Por otro lado, aplicar la invalidación a este supuesto, podría comprometer la responsabilidad civil extracontractual del órgano administrativo que emitió el acto irregular, pues dicho actuar por ser viciado y ocasionar un daño, configuraría una especie de mal funcionamiento del servicio que haría procedente el pago de una indemnización.
La doctrina jurisprudencial de este Órgano Contralor ha recogido estos criterios señalados en los Nos 1 y 2 como, entre otros, en los dictámenes Nos. 17799, de 1990; 2196,de 1993; 33926, de 1995; 10819, 35884 y 40267, de 1997; 19966 y 31493, de 1995.
En la situación en análisis, no sólo es público y notorio, sino que comprobado por fiscalizadores de este Organismo, que hay dos torres edificadas, amparadas por el permiso y por actos municipales otorgados hace ya bastante tiempo. Lo anterior revela, por cierto, que sobre la base de la confianza en los actos de la Administración (Dirección de Obras Municipales y pronunciamiento del Seremi a que se hizo mención con anterioridad), se han establecido relaciones jurídicas con terceros relativas al desarrollo tanto de la urbanización de los terrenos en todo su conjunto, cuanto al trabajo también total del proyecto arquitectónico y de la construcción a lo menos de dos torres.
Por otra parte, en la especie, no hay antecedentes aportados que determinen fehacientemente una mala fe del permisionario y en consideración a que la buena fe se presume, habría que estimar que la ha habido por parte del interesado. En estas condiciones y teniendo en cuenta que se conjugan en este caso, la buena fe, la confianza en el actuar de la administración y la necesidad de la certeza jurídica, y de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente, cabe concluir en que tanto el permiso de edificación N°202, de 1998, de la Dirección de Obras Municipales de ese Municipio como la resolución sección 2 N° 40 de esa misma procedencia no pueden ser invalidadas y por tanto sustentan la ejecución de las obras correspondientes a todas las autorizadas por tales actos administrativos.
Finalmente, las irregularidades que pudieran reflejar los actos municipales antes señalados si bien no corresponde sancionarlas con la nulidad de los actos que las contienen, bien pueden ser investigadas y determinadas en el procedimiento sumarial respectivo, para establecer si hay responsabilidades administrativas comprometidas. Para este efecto, este Organismo instruirá el proceso sumarial por los hechos señalados.