Dictamen N° 34796

Texto del dictamen

N° 34.796 Fecha: 11-IX-2000 
Servicio de Salud, formula diversas consultas sobre la aplicación y alcance de las modificaciones introducidas a Leyes N°s. 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por Ley N° 19.653, las que serán absueltas en el mismo orden en que ellas han sido formuladas. 
En primer término, solicita que se precise el alcance de la expresión “organismo de la administración del Estado al que postulan”, contemplada en la letra b) del artículo 56 de la citada Ley N° 18.575.
Sobre el particular, cabe consignar que el indicado artículo 56 dispone, en lo que interesa, que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del “organismo de la administración civil del Estado al que postulan”, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.
Al respecto, es necesario manifestar que la expresión organismo, ha sido empleada en su acepción genérica, por lo que ella debe entenderse referida al conjunto de oficinas, dependencias o empleos que forman un cuerpo o institución, de acuerdo a lo que señala el Diccionario de la Lengua Española.
En este sentido, es del caso anotar que diversos preceptos de Ley N° 18.575, emplean las locuciones organismo u órgano como análogas de servicio público o institución, entre los que cabe mencionar los artículos 1°, 18, 25, 58 y 63.
Además, es útil hacer presente que, de la historia fidedigna de Ley N° 19.653, se desprende -especialmente del primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados-, que dicha expresión equivale a una organización que se caracteriza por contar con elementos humanos, financieros y materiales, legalmente adscritos a la dirección de una jefatura responsable, para alcanzar por medio de ellos un fin público, vale decir, como sinónimo de servicio público o institució n.
Por ende, la expresión organismo de la Administración del Estado, debe entenderse comprensiva de la totalidad del Servicio de Salud ocurrente, y no respecto de cada una de sus reparticiones o dependencias.
Enseguida, solicita que se determine el alcance de la expresión “unidad de trabajo” que emplea la disposición tercera transitoria de Ley N° 19.653.
En relación con esta interrogante, resulta útil tener en consideración que el artículo tercero transitorio de Ley N° 19.653, se encuentra relacionado con la inhabilidad por parentesco contemplada en el artículo 56, letra b), de Ley N° 18.575, disponiendo que los funcionarios en servicio a la data en que aquella entró en vigencia, que sean afectados por la indicada inhabilidad, no pueden desempeñarse en la “unidad de trabajo” en que ejerce su cargo el directivo con el cual están relacionados, correspondiendo que la autoridad máxima del organismo de que se trate destine al empleado subalterno a una oficina de distinta dependencia.
Cabe hacer presente, en tal sentido, que Ley N° 19.653, al incorporar el artículo 56 a Ley N° 18.575, ha ampliado la inhabilidad en análisis a todos los casos en que exista relación jerá rquica, sea directa o indirecta, tal como lo manifestara esta Entidad Fiscalizadora mediante Dictamen N° 15.664, de 2000.
Como puede advertirse, la inhabilidad en comento se configura cuando se reúnen dos requisitos esenciales, a saber, que exista alguno de los vínculos de parentesco a que alude el referido artículo 56, y que entre las personas ligadas por aquél se produzca una relación jerárquica, sea directa o indirecta.
Precisado lo anterior, resulta forzoso colegir que la expresión “unidad de trabajo” que se contempla en el citado precepto transitorio debe entenderse referida a cualquier dependencia de un servicio, ya sea que se encuentre integrada por una o más oficinas, pero siempre que dependan jerárquicamente de un mismo servidor.
Sin perjuicio de lo anterior, es menester puntualizar que, atendido que la finalidad de la indicada disposición tercera transitoria no ha sido otra que la de permitir que los funcionarios que se encontraban en servicio a la fecha de entrada en vigencia de Ley N° 19.653, que sean afectados por la inhabilidad en estudio, puedan seguir desempeñándose en el respectivo organismo, sin distinguir para estos efectos, si el vínculo de parentesco dice relación con el jefe de servicio o con otro funcionario o autoridad distintos de éste, debe entenderse que los servidores que se encuentren relacionados con la aludida jefatura superior, están igualmente habilitados para continuar ejerciendo su cargo. 
Enseguida, es útil precisar que el cambio de dependencia del subalterno resulta inoficioso en el caso de que el directivo con el cual exista el parentesco en estudio sirva el cargo de jefe superior del servicio, por cuanto, cualquiera que sea la oficina a la que aquél se destine, subsistirá el vínculo de dependencia, atendido lo cual, en tal evento, el servidor de que se trate podrá continuar ejerciendo su empleo en la misma unidad en la que se desempeñaba.
No obstante ello, atendido que el artículo 64, N° 6, de la citada Ley N° 18.575, señala -entre las conductas que contravienen especialmente el principio de probidad administrativa-, que un servidor intervenga, en razón de sus funciones, en asuntos en que tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive o en la adopción de decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, el jefe superior del servicio debe abstenerse de participar en las citadas materias o determinaciones en la medida que éstas se refieran a la situación funcionaria del servidor con el cual se encuentre relacionado por parentesco.
Luego, se requiere que se determine el alcance del inciso tercero del artículo 58 de Ley N° 18.575, según el cual son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.
Sobre el particular es necesario hacer presente que, según lo ordenado en el inciso primero del citado artículo 58, todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.
En relación con lo anterior, es forzoso colegir que la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza este último precepto legal, se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, el que impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que puede ocurrir cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores de la institución a la cual pertenecen los empleados.
En efecto, el inciso tercero del mencionado artículo 58, expresamente impide el ejercicio de actividades particulares que se refieran a materias que deban ser analizadas, informadas o resueltas por los funcionarios de que se trate “o por el organismo o servicio público” a que é stos pertenezcan.
Por ende, cumple esta Entidad de Control con informar que la incompatibilidad en comento alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser resueltas por el respectivo organismo y no sólo por una unidad del mismo, ya que aún en este evento, siempre será el servicio el que se pronunciará sobre la materia en cuestión.
Finalmente, solicita se aclare el alcance de la norma contenida en el N° 5 del artículo 64 de Ley N° 18.575, en lo relativo al uso del millaje u otro beneficio similar que otorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean financiados con recursos públicos. 
En relación con esta solicitud, cumple con remitir fotocopia del Oficio N° 21.809, de 2000, mediante el cual esta Entidad de Control impartió instrucciones sobre la materia.
Compleméntase el Dictamen N° 18.745, de 2000, de esta Contraloría General.