Dictamen N° 34792

Texto del dictamen

N° 34.792 Fecha: 11-IX-2000 
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio de Registro Civil e Identificación, solicitando la reconsideración del Oficio N° 2.108, de 2000, de la Contraloría Regional de Valparaíso, en el cual se concluyó , en síntesis -respecto de los funcionarios del Servicio de Registro Civil e Identificación que en él se señalan, afectados por inhabilidad por parentesco- que, armonizando las exigencias del principio de probidad, lo señalado en los artículos 79 de Ley N° 18.834 y tercero transitorio de Ley N° 19.653, y la circunstancia de que dichos empleados se encuentran amparados por el fuero gremial en conformidad con el artículo 25 de Ley N° 19.296, el Director Regional de ese servicio puede, sin necesidad de contar con la autorización previa de tales servidores, destinarlos a alguna de las comunas de Valparaíso, Viña del Mar, Concón, Quilpué y Villa Alemana, ya que éstas constituirían, para estos efectos, una misma localidad.
Expresa la asociación ocurrente que, a su juicio, no resulta aplicable a los servidores de que se trata la disposición tercera transitoria de Ley N° 19.653 y que no es procedente asimilar el significado del término localidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 25 de Ley N° 19.296, a lo señalado en el Decreto N° 115, de 1992, del Ministerio de Hacienda, que define localidades para efectos del pago de viáticos, ya que éste tiene efectos precisos y determinados que no corresponde extender a situaciones no previstas en el mismo, como se efectúa en el pronunciamiento cuya reconsideración se solicita. 
Sobre el particular, cabe señalar que la inhabilidad por parentesco se encuentra tratada en diversas disposiciones tanto de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, como en Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, por lo que cabe analizar cada una de ellas a fin de dilucidar si, en la especie, se configura la citada incompatibilidad.
Además, es menester tener en consideración que, a través del Oficio N° 2.108, de 2000, de la Contraloría Regional de Valparaíso, se atendió una consulta formulada por el Director de la V Región del Servicio de Registro Civil e Identificación, considerando que a contar del 15 de septiembre de 1999, don XX, administrativo grado 12, fue designado como Oficial Civil Titular de la oficina de Valparaíso de dicho organismo, en la que también ejercen su labores doña YY, administrativo grado 14, y don ZZ, directivo grado 11, los que no sólo son hermanos de aquél, sino que, además, poseen la calidad de dirigentes gremiales de la asociación de funcionarios de la entidad ocurrente.
En primer término, cabe consignar que el artículo 56 de Ley N° 18.575, agregado por Ley N° 19.653, dispone, en su letra b), que no podrán ingresar a cargos en la Administración las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades o funcionarios directivos del organismo de la Administración Civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.
Enseguida, resulta útil tener en consideración que la norma reseñada debe complementarse con lo dispuesto al efecto por la disposición tercera transitoria de Ley N° 19.653, según la cual los funcionarios en servicio a la data en que ésta entró en vigencia -14 de diciembre de 1999-, que sean afectados por la inhabilidad en examen, no podrán desempeñarse en la unidad de trabajo en que ejerce su cargo el directivo con el cual están relacionados, correspondiendo que la autoridad máxima del organismo de que se trate destine al empleado subalterno a una oficina de distinta dependencia. 
Por su parte, el artículo 66 de la aludida Ley N° 18.575 -agregado por Ley N° 19.653-, establece que el funcionario afectado por una inhabilidad sobreviniente deberá declararla a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a su configuración, debiendo presentar en el mismo acto la renuncia a su cargo o función, salvo que aquélla derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica.
De lo anterior aparece que lo ordenado en este último precepto será aplicable cuando la relación de parentesco a que ella se refiere exista entre un empleado y otro que ocupe un cargo en el respectivo organismo que sea, al menos, equivalente al de jefe de departamento y que, además, se trate de una inhabilidad sobreviniente, esto es, que se haya producido con posterioridad a la entrada en vigencia de Ley N° 19.653. 
No obstante ello, es dable hacer presente que el actual artículo 79 de Ley N° 18.834, ordena que en una misma institución no podrán desempeñarse personas ligadas entre sí por matrimonio, por parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, de afinidad hasta el segundo grado, o adopción, cuando entre ellas se produzca relación jerárquica, agregando, en su inciso segundo, que si respecto de funcionarios con relación jerárquica entre sí, se produjera alguno de los vínculos indicados, el subalterno deberá ser destinado a otra función en que esa relación no se produzca.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que, en la especie, los funcionarios a que se refiere la consulta ingresaron al Servicio de Registro Civil e Identificación con anterioridad a la entrada en vigor de Ley N° 19.653, y que las plazas que ellos ocupan no pueden estimarse como equivalentes al menos a la de jefe de departamento, por lo que su vínculo de parentesco debe ser analizado sólo conforme a lo prescrito en el citado artículo 79 de Ley N° 18.834.
Precisado lo anterior, cabe destacar que, del estudio de la referida preceptiva, aparece que la incompatibilidad que en ella se consagra tiene por finalidad impedir que las personas ligadas por los vínculos que allí se indican, desempeñen funciones para un mismo organismo del Estado cuando entre ellas se produzca una relación jerárquica, la cual puede ser directa o indirecta, tal como se manifestara por esta Entidad Fiscalizadora mediante Dictamen N° 15.664, de 2000.
Corrobora el parecer expuesto el análisis del N° 4 del artículo 5° de Ley N° 19.653, ya que esta norma suprimió la expresión "directa" que se contemplaba en el artículo 79 de Ley N° 18.834, como exigencia para que se produjera la inhabilidad por parentesco, lo que demuestra claramente que la intención del legislador no ha sido otra que la de impedir que dentro de un mismo organismo público existan autoridades o funcionarios que se encuentren vinculados por alguna de las calidades a que se refiere el mencionado precepto legal, con otro servidor que se desempeñe en la entidad de que se trate, bajo dependencia jerárquica de aquél.
Como puede advertirse, para que se configure la inhabilidad en comento, deben reunirse dos requisitos esenciales, cuales son, que exista alguno de los vínculos de parentesco a que alude el referido artículo 79, y que entre las personas ligadas por aquél se produzca relación jerárquica, sea directa o indirecta.
En este orden de ideas, cabe recordar que, conforme lo establecido en el artículo 31 de Ley N° 19.477, Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación, el Oficial Civil será el Jefe de la Oficina a su cargo, lo que permite sostener que, por expresa disposición legal, el servidor a quien se le encomiende esa función, en la especie, don XX, se encuentra dotado de potestad de mando respecto de todos los funcionarios de esa repartición, y por ende, tanto don ZZ, como doña YY, deben estimarse como subalternos del primero de los servidores aludidos para los efectos de la aplicación del indicado precepto estatutario.
Por ende, en el caso de los citados funcionarios, se reúnen las antes mencionadas exigencias para que se configure la inhabilidad de que se trata, dado que poseen la calidad de hermanos del Oficial Civil Titular de la Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de Valparaíso, en la cual se desempeñan y respecto del cual existe, por cierto, relación jerárquica, debiendo disponerse su traslado a otra unidad en donde esa vinculación no se produzca.
Puntualizado lo anterior, es menester anotar que el artículo 25 de Ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, señala, en su inciso primero, que desde la fecha de la elección y hasta seis meses después de haber cesado en su mandato, los dirigentes de las asociaciones de funcionarios gozan de fuero, agregando, en su inciso segundo, que durante el mencionado lapso no pueden ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización.
En relación con dicho precepto legal, es necesario destacar que el fuero de que gozan los dirigentes gremiales implica, en lo que interesa, que éstos no pueden ser trasladados a una localidad del país en que se les someta a un grave distanciamiento físico del lugar en que ejercían sus funciones y se afecte el desarrollo de sus labores gremiales, por lo cual la expresión “localidad” debe ser entendida como sinónimo de ciudad en la cual se desempeñaban los dirigentes al momento de ser elegidos, debiendo atenderse a la ubicación geográfica del lugar de que se trate para determinar si, en cada caso, se afecta el fuero en estudio.
A lo anterior, es dable agregar que el legislador no ha definido en forma expresa lo que debe entenderse por “localidad” para los efectos de Ley N° 19.296, y que dicha expresión no corresponde a ninguna de las categorías que contempla la división político-administrativa del país, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley N° 575, de 1974.
En este contexto, entonces, si bien, el Decreto N° 115, de 1992, del Ministerio de Hacienda, define localidades para efectos del pago de viáticos, el fundamento de sus disposiciones no ha sido otro que la circunstancia que las comunas que en él se indican -Valparaíso, Viña del Mar, Concón, Quilpué y Villa Alemana, en el caso de la V Región-, por su cercanía y equipamiento, constituyen un conglomerado urbano o suburbano, en que el traslado entre ellas puede realizarse en forma normal y expedita, sin incurrir en gastos extraordinarios de movilización, alojamiento o alimentación.
Lo anterior, determina que dichas comunas, por sus características de emplazamiento geográfico, no pueden estimarse como localidades distintas, aun cuando se trate de la aplicación de normas diversas de aquellas que regula el citado Decreto N° 115, de 1992, como el beneficio de vivienda fiscal contemplado en el artículo 85 de Ley N° 18.834, o el alcance del fuero gremial consagrado en el artículo 25 de Ley N° 19.296, tal como lo ha manifestado, por lo demás, la jurisprudencia administrativa, mediante Dictámenes N°s. 22.039, de 1990 y 18.254, de 1999.
En consecuencia, cumple esta Contraloría General con informar que, por aplicación de lo ordenado en el artículo 79 de Ley N° 18.834, doña YY y don ZZ, al estar afectados por la inhabilidad por parentesco que ese precepto regula, deben ser destinados a otra dependencia del Servicio de Registro Civil e Identificación, distinta de aquella oficina en donde se desempeña su hermano como Oficial Civil Titular y en la cual no se produzca relación jerárquica entre ellos, sin que ello importe una infracción al fuero gremial que protege a estos últimos, en la medida, por cierto, que continúen desarrollando la misma función que ejercían al momento de ser electos y que se disponga su traslado entre las comunas de Valparaíso, Viña del Mar, Concón, Quilpué y Villa Alemana, las constituyen una misma localidad para los efectos de la aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 25 de Ley N° 19.296.
Compleméntanse los Dictámenes N°s. 15.661; 18.254 y 39.589, todos de 1999 y el Oficio N° 2.108, de 2000, de la Contraloría Regional de Valparaíso.