Dictamen N° 34154

Texto del dictamen

N° 34.154 Fecha: 6-IX-2000 
Se ha solicitado un pronunciamiento, respecto al alcance del criterio expuesto en el Dictamen N° 4.717 de este año, por cuanto a juicio de esa Subdivisión, las conclusiones que se consignan en él, se contraponen a lo resuelto por la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control en relación a la materia de que trata.
Al respecto, en el citado pronunciamiento se sostuvo en uno de sus párrafos que no existía inconveniente legal para que una Municipalidad accediera al cambio de titular de la patente municipal correspondiente a un establecimiento comercial ubicado en una zona en que el actual Plan Regulador excluye el uso a que se refiere su giro, argumentando que los sucesores o los nuevos adquirentes de terrenos congelados como el de la especie, que continúen con el mismo giro comercial, tienen derecho a renovar la patente indefinidamente, no así aquellos que pretenden iniciar un nuevo giro comercial a los cuales no les favorece dicha franquicia.
Ahora bien, efectuado un nuevo estudio de la normativa aplicada a la situación planteada se ha podido verificar que efectivamente el antes citado párrafo del Dictamen N° 4.717, de este año, se contrapone a lo concluido por la uniforme y reiterada jurisprudencia que existe sobre esta materia, contenida, entre otros, en el Dictamen N° 29.958 de 1997, la cual ha resuelto en síntesis, que los Municipios no se encuentran facultados para otorgar patentes a los nuevos propietarios o arrendatarios de terrenos congelados.
En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 57 del DFL. N° 458, de 1975, que aprueba la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito. Agrega el artículo 58 que igualmente, el otorgamiento de patentes municipales será concordante con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por normas especiales diversas, requerirán el informe previo favorable de la Dirección de Obras Municipales. El otorgamiento de patentes que vulneren el uso del suelo establecido en la planificación urbana acarreará la caducidad automática de éstas, y será causal de destitución del funcionario o autoridad municipal que las hubiere otorgado.
A su vez, el artículo 62, inciso primero, del mismo texto legal dispone que los terrenos cuyo uso no se conformare con el Plan Regulador se entenderán congelados, en el sentido que no podrá aumentarse el volumen de construcción en ellos existentes, ni otorgarse patente a un nuevo propietario o arrendatario.
Como se puede advertir, resulta forzoso concluir que las Municipalidades no se encuentran facultadas para otorgar patente a los nuevos propietarios o arrendatarios de terrenos congelados, esto es, aquellos cuyo uso no concuerda con lo previsto en el respectivo Plan Regulador.
De esta manera entonces, si se accediera a la renovación de la patente, en la situación descrita, implicaría habilitar al nuevo propietario para ejercer la misma actividad lucrativa, en circunstancias que, precisamente lo que ha pretendido el legislador es impedir que un tercero continúe en el futuro con un uso del suelo prohibido por la normativa vigente, para cuyos efectos así lo ha señalado en términos claros y taxativos.
Cabe agregar que el criterio sustentado por la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control basado en la aplicación estricta de la citada disposición legal, no vulnera garantía constitucional alguna, toda vez que la legislación vigente le otorga a la autoridad, facultades en lo que concierne a la planificación urbana, en especial el artículo 41 del DFL. N° 458, de 1975, de Vivienda y Urbanismo, conforme a cuyo texto, dicha planificación es aquella que persigue obtener el “desarrollo armónico del territorio comunal”, normativa que se encuentra inspirada en la protección del interés general de la colectividad por sobre los intereses particulares.
En este contexto, el artículo 19 de la Carta Fundamental, asegura a todas las personas diversas garantías y fija el marco y los límites de su ejercicio. Entre estas garantías, en lo que aquí interesa, se encuentra en su N° 21, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan . Luego, en el N° 22 se reconoce el derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, agregando que sólo la ley , siempre que no signifique tal discriminación, puede establecer beneficios en favor de alguna actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales que afecten a unas u otras . A su vez, en el N° 24 se resguarda el derecho de propiedad, agregando que solo la ley puede establecer el modo de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social .
Pues bien, en la situación del congelamiento que se analiza, ha sido la ley la que regula el ejercicio de la actividad económica a desarrollar y le impone un gravamen o limitación especial consistente en que ella puede seguir siendo ejercida en una zona geográfica determinada, pero sólo por el mismo contribuyente protegido por la norma. En cuanto al derecho de propiedad, del contribuyente beneficiado con la norma de congelamiento, éste no se ve afectado, pues la ley no impide que se ejerzan los atributos del dominio sobre el inmueble, sino que únicamente restringe el uso que se le pueda dar, fundada precisamente en su función social.
Por otra parte, la garantía constitucional de igualdad en la repartición de las cargas públicas prevista en el artículo 19, N° 20 de la Carta Fundamental, en ningún caso se ve afectada con la aplicación del artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por cuanto este último precepto es de aplicación general y conocido por todos, de tal manera que afecta y beneficia por igual a todos los contribuyentes que se encuentren en la situación descrita. 
Finalmente, es del caso señalar que acorde lo establecen los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de Ley N° 18.575, los órganos de la Administración del Estado se encuentran en el imperativo de cumplir el ordenamiento jurídico vigente, cuyo es el caso del artículo 62 en comento, por lo que no existe razón alguna para que un Municipio deje de aplicar el referido precepto legal.
En consecuencia en mérito a lo precedentemente expuesto esta Contraloría General necesariamente debe reconsiderar el Dictamen N° 4.717 del 2000, en aquellos aspectos a que se refiere el presente pronunciamiento, lo cual, en todo caso, no afecta a la situación específica que se resolvió en ese pronunciamiento atendida la especial situación producida en ese caso, en que el establecimiento comercial protegido con patente fue adquirido por el propietario del inmueble a su ex arrendatario.