Dictamen N° 33775

Texto del dictamen

N° 33.775 Fecha: 5-IX-2000 
Se ha solicitado un pronunciamiento que determine si don XX, Director Jurídico Subrogante de un Municipio, ha incurrido en alguna causal de incompatibilidad o inhabilidad legal para ocupar dicho cargo o si ha vulnerado con su proceder lo dispuesto en Ley N° 19.653, sobre probidad administrativa, al prestar servicios en forma particular en su calidad de abogado para la Empresa YY, fuera de su jornada ordinaria de trabajo, la que mantiene en tramitación un juicio por cobro de perjuicios en contra de la misma entidad edilicia.
Sobre la materia, cabe señalar que el artículo 6°, número 5, de Ley N° 19.653, publicada con fecha 14 de diciembre de 1999, derogó el artículo 91 de Ley N° 18.883, recogiendo su contenido el artículo 58 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, estableciendo así, que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.
Agrega, en su inciso tercero, que asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la letra b) del artículo 56 o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación.
De la norma precitada se desprende, por una parte, que el derecho a desarrollar libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio será ; posible si resulta conciliable con su posición en el respectivo organismo público, y siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de los deberes funcionarios, sin perjuicio de las limitaciones o prohibiciones establecidas por ley y, por otra, que la incompatibilidad prevista requiere la concurrencia de dos circunstancias copulativas, cuales son, debe tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto y que deban ser analizados, informados o resueltos por esos mismos servidores o por el organismo o servicio público al que pertenecen.
En este sentido, la jurisprudencia administrativa, contenida en el Dictamen N° 18.745 de 2000, ha señalado que el precepto antes indicado implica reconocer expresamente en nuestro ordenamiento jurídico el principio de probidad administrativa, conforme al cual deben actuar los servidores en el desempeño de sus funciones, el que constituye uno de los fundamentos básicos de la función pública, cual es, asegurar el correcto y fiel desenvolvimiento de los agentes de la Administración en el cumplimiento de sus cometidos.
De esta manera, agrega el citado pronunciamiento, la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza el artículo 58 de Ley N° 18.575, aparece limitada por el amplio principio de la probidad administrativa que, en armonía con lo señalado en el artículo 54 de la mencionada ley, en aquél se ampara e impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se proyecten en su actividad particular, lo que puede ocurrir cuando dicha actividad incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la repartición a la cual pertenecen los empleados o que sean propias del departamento en que se desempeñan.
En este mismo orden de ideas, es útil tener en consideración que conforme lo prevé el artículo 64, número 2, de Ley N° 18.575, también contraviene el principio de la probidad administrativa, entre otras conductas, el hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero.
Ahora bien, en la situación que nos ocupa, consta que durante el mes de octubre de 1994, don XX, ingresó a prestar servicios en la Municipalidad de que se trata, habiendo cesado en sus labores en el mes de enero de 1995. 
En tales circunstancias, con fecha 8 de mayo de 1995, fue contratado por la Inmobiliaria YY, para desempeñarse en jornada parcial y con el fin de que asumiera la cobranza judicial de las ventas a plazo que efectúa esa empresa, dejando constancia en la cláusula primera del respectivo contrato de trabajo que en ningún caso se le podía encargar al trabajador causas judiciales o asuntos de cualquier naturaleza en que la Municipalidad en que labora sea parte o tenga interés comprometidos. 
Con posterioridad, en el mes de julio de 1995, la mencionada sociedad, entabló una demanda ordinaria de perjuicios en contra de la Municipalidad, asumiendo en el citado juicio el patrocinio por la Inmobiliaria YY, el abogado ZZ. 
Luego, con fecha 29 de agosto de 1995, el señor XX, fue reincorporado al Municipio, en conformidad a la sentencia emanada de la Corte Suprema y que recayera en el recurso de protección que interpusiera en contra de esa Municipalidad, manteniendo, además, su desempeño en la empresa referida y siempre fuera de su jornada ordinaria de trabajo.
Posteriormente, el 6 de enero de 1997, fue destinado como Subdirector del Departamento Jurídico, oportunidad en que puso en conocimiento, tanto del Alcalde como del Director Jurídico de la época, el hecho de que trabajaba en la empresa YY, demandante de la Municipalidad. Agregando, que para evitar todo tipo de incompatibilidades se mantendría completamente inhabilitado para actuar en la causa ya reseñada.
En este orden de consideraciones, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que efectivamente el señor XX, se ha mantenido al margen del litigio existente entre Municipio y la Empresa aludida, sin que le haya cabido participación en aquél, al haber tomado todas las medidas a su alcance tendientes a salvaguardar el principio de probidad administrativa, por cuanto se ha inhabilitado tanto para intervenir, como representante de la Empresa Inmobiliaria YY, en asuntos que afecten a la Municipalidad, como para asumir la representación de dicho Municipio en el juicio entablado por la referida Inmobiliaria, no configurándose así la incompatibilidad prevista en el artículo 58 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.