Dictamen N° 33054

Texto del dictamen

N° 33.054  Fecha: 29-VIII-2000

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Santa Cruz, solicitando la reconsideración del dictamen N° 47.716 de 1999.

Por su parte, la Directiva Nacional de la Confederación Nacional de Funcionarios Municipales de Chile, ASEMUCH y el funcionario grado 10° de la Planta de Técnicos de la Municipalidad de Santa Cruz, señor J.M., han solicitado la ratificación del criterio sustentado en el dictamen impugnado, haciendo hincapié en el hecho que, la justicia ordinaria ha declarado que para que opere la causal de destitución prevista en el inciso final del artículo 69 del Estatuto Municipal, es menester la existencia de los supuestos copulativos que dicha norma contempla.

Del mismo modo, el Honorable Senador don R. M., también ha solicitado la confirmación del dictamen impugnado.

Sobre el particular, es necesario dejar establecido que el dictamen impugnado se emitió con ocasión de las presentaciones interpuestas por don J.M. y la Federación Regional de Asociaciones de Funcionarios Municipales de la Sexta Región, por las cuales solicitaban a su vez, la reconsideración del dictamen N° 1.195 de 1999, de la Contraloría Regional del Libertador Bernardo O'Higgins, el que, en su oportunidad no acogió la tesis sustentada por el señor J.M., en orden a que no era procedente aplicarle, al término de un sumario administrativo, la medida disciplinaria de destitución, por haber hecho uso de los permisos semanales que contempla el artículo 31 de la ley 19.296, sin haber dado aviso previo y, en cuya virtud, se aplicó al inculpado la medida disciplinaria de destitución, por atrasos reiterados, registrándose dicha sanción mediante el decreto N° 3, de 1999, de la Municipalidad de Santa Cruz.

Ahora bien, mediante el citado dictamen N° 47.716 de 1999, y atendidos los antecedentes que se tuvieron en cuenta en esa oportunidad, se reconoció la efectividad de lo argumentado por el señor J.M., en orden a aceptar que los atrasos que se le imputaban, se encontraban justificados, toda vez que dentro del expediente sumarial existía un documento emitido por su jefatura directa, en el que reconocía haber estado en conocimiento de tales situaciones, como de su origen, basado especialmente en el cumplimiento de actividades gremiales del inculpado.

De este modo, se estimó desvirtuados los cargos formulados al encausado, reconsiderándose el dictamen de la Sede Regional y ordenándose al municipio la reapertura del respectivo sumario administrativo, a objeto de dejar sin efecto la medida disciplinaria de destitución.

En esta ocasión el municipio refiere que el dictamen impugnado no se ajustaría a derecho, toda vez que habría considerado como un elemento de sustancial ponderación, un certificado emitido por doña M.C., jefa de tesorería del municipio y jefa directa de don J.M., quien con posterioridad a su emisión, habría manifestado una posición discrepante o a lo menos aclaratoria al respecto.

Expresa además que, el propio señor J.M., en el sumario incoado para tales efectos reconoció expresamente sus atrasos, justificándolos con un motivo diverso a las actividades gremiales invocadas anteriormente, como lo es el hecho de encontrarse afectado por una enfermedad psíquica.

Sobre la materia en análisis, cabe señalar en primer término, que la ley N° 19.296, regula el funcionamiento de las asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado y los derechos y obligaciones de los dirigentes de las mismas.

Por su parte, el artículo 31 de la citada norma legal prescribe que la jefatura superior de la respectiva repartición, deberá conceder a los directores de las asociaciones, los permisos necesarios para ausentarse de sus labores con objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser superiores a 11 horas semanales por cada director de una asociación de carácter regional, caso del señor J.M.

Asimismo, el inciso final del referido artículo, agrega que el tiempo que abarcaren los permisos otorgados a los directores de asociaciones, se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a remuneración.

Al respecto, cabe indicar que la sola circunstancia de que un dirigente gremial haga uso de la franquicia que le confiere el inciso 1° del artículo 31 de la ley N° 19.296, para hacer efectivos los permisos referidos, no es óbice para que no pueda serle aplicada una medida disciplinaria por incumplimiento de la jornada habitual de trabajo.

Lo anterior, por cuanto si bien tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 28.232 de 1997,  38.104 de 1998 y 30.980, de 1999, la citada norma no establece ni la forma ni el método en que debe comunicarse a la jefatura que se hará uso de dicha franquicia, salvo que se pretenda acumularlos o cederlos, en cuyo caso la ley ordena que la comunicación pertinente tiene que ser por escrito y previa, en situaciones distintas a las aludidas, los dirigentes gremiales están obligados a dar aviso oportuno a la jefatura, pudiendo ello efectuarse verbalmente o por escrito.

Sobre este punto, es preciso manifestar que todo funcionario debe cumplir en forma íntegra la jornada laboral que tenga asignada, lo que implica que debe llegar puntualmente a su lugar de trabajo. Por excepción la ley N°  19.296, faculta a los agentes públicos que para el ejercicio de sus funciones gremiales obtengan ciertos permisos que los liberen del cumplimiento estricto de la jornada diaria, en las .condiciones que señala dicho cuerpo legal. De lo anterior se desprende que la situación de los empleados que gozan del fuero aludido, constituye una excepción a la regla general y que tiene como único fin, que tal tiempo sea destinado al cumplimiento de una actividad gremial.

Por consiguiente, el agente público afecto a tal fuero, no puede invocarlo, para gozar de dicha franquicia, más allá de la finalidad indicada y, por lo tanto, no se encuentra habilitado para llegar tarde a su lugar de trabajo y menos en forma habitual, salvo que su desempeño gremial sólo pueda efectuarse durante dicho lapso.

En este orden de ideas, no puede dejar de considerarse que, acorde a lo previsto en el inciso final del artículo 66 de la ley N° 19.296, los dirigentes gremiales pueden incurrir en responsabilidad administrativa en el desempeño de sus funciones, lo que ocurrirá precisamente cuando hagan uso indebido de las garantías que les confiere la ley en su calidad de tales.

Por otra parte, en cuanto a determinar el sentido y alcance de la oportunidad del aviso, es preciso sostener que es aquél que se da con la antelación suficiente, a objeto de no entorpecer el normal desarrollo de las labores propias del organismo de que se trate.

De lo anteriormente expuesto y de los antecedentes que rolan en el respectivo proceso sumarial, se ha podido verificar que los atrasos en que incurriera el inculpado, se encuentran plenamente acreditados a fojas 73 a 75 del cuaderno N° 1 del expediente sumarial, no existiendo documento alguno que de manera cierta demuestre o corrobore el que éstos se hayan originado con ocasión del ejercicio de tareas gremiales por parte del señor J.M., máxime si de la propia vista fiscal se constata de forma expresa que para los efectos del sumario, no se contabilizaron los atrasos o ausencias en que, en su momento, el inculpado incurrió a causa 'de su calidad de dirigente gremial.

A mayor abundamiento, la certificación que éste hiciera valer, en su oportunidad, se ha visto desvirtuada con los nuevos antecedentes del caso, como se comprueba mediante el documento suscrito ante notario público, por la señora jefa de tesorería del municipio, doña M.C., quien con fecha 28 de diciembre de 1999, declaró que, su subalterno no le dio oportuno aviso de todos sus atrasos, que en los casos en que los justificaba lo hacía sólo después de verificados y sólo a requerimiento de ella, atrasos que en reiteradas ocasiones provocaron entorpecimiento al normal desarrollo de las tareas propias de la oficina. Agrega que, en lo que dice relación con el certificado anterior, de fecha 23 de diciembre de 1998, en él sólo se limitó a exponer las justificaciones entregadas en relación a las fechas allí indicadas, sin que tales justificativos puedan de modo alguno hacerse extensivos a todo el período en que el funcionario ha presentado atrasos.

Para mayor claridad de que tales atrasos necesariamente deben imputarse a situaciones extra gremiales, es también necesario recordar que el inculpado, subsidiariamente a lo ya expuesto y sólo una vez notificado del registro por la Sede Regional del decreto alcaldicio N° 268 de 1999, por el que se le impuso originalmente la medida de destitución, solicitó la reapertura del sumario administrativo, aduciendo que a la data de dichos atrasos, se encontraba afectado por patologías psiquiátricas cuyo síntoma más relevante era una somnolencia matinal, argumento que fuera rechazado por el Compín respectivo, mediante el oficio N° 2749 de 1999, determinándose en definitiva, que los atrasos en cuestión carecían de justificación médica valedera y, en consecuencia, eran totalmente imputables al inculpado, razón por la cual el municipio mantuvo la sanción original, siéndole aplicada por el ya referido decreto N° 3 de 1999.

Por otra parte, en cuanto a la pretensión tanto de la ASEMUCH, como del señor J.M., relativa a la improcedencia de decretar su destitución por aplicación del inciso final del artículo 69 de la ley N° 18.883, es menester precisar que dicha norma prescribe que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria.

En dicho contexto, cabe señalar que la jurisprudencia administrativa, contenida -entre otros-, en los dictámenes N°s 14.711 de 1991 y 24.897 de 1999, ha precisado que dado el claro tenor literal de la norma en comento, ésta no requiere interpretación para aplicarse, coligiéndose, por ende, que tanto los atrasos corno las ausencias, sin causa justificada, en forma independiente, deben sancionarse con la medida disciplinaria allí señalada, salvo que el jefe superior del servicio -en este caso el alcalde-, decida rebajar la sanción referida, al ponderar factores atenuantes de la responsabilidad, los que deben quedar clara y expresamente contenidos en el documento que aplique la medida inferior.

Por otra parte, es necesario recordar que, conforme lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, entre otros, en los dictámenes N°s 14.114 de 1985 y 35.752 de 1999, que los atrasos reiterados se perfeccionan en la circunstancia de posponer o postergar, en más de una ocasión, el ingreso a la jornada de trabajo, sin justificación adecuada, constituyendo una contravención reiterada al deber de desempeñar el empleo en forma permanente, por lo que devienen en una violación a los deberes funcionarios y, por ende, dan origen a la aplicación de una medida disciplinaria.

Finalmente, cabe señalar en cuanto a la pretensión tanto del afectado, señor J. M., como de la ASEMUCH, en cuanto a que, habiéndose pronunciado la llustrísima Corte de Apelaciones de Concepción en el sentido de declarar que para aplicar la medida disciplinaria de destitución por la causal prevista en el inciso final del artículo 69 de la ley N° 18.883, es menester que se cumpla de manera copulativa con todos los supuestos que aquélla contempla, cabe señalar que, tal como se ha manifestado en la abundante jurisprudencia administrativa, entre la cual se pueden citar los dictámenes N°s 1.497, 1.509 y 5.109 de 1993, 17.635 de 1996 y 5.061 de 1998, la circunstancia de que los Tribunales de Justicia, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, resuelven un caso concreto con un criterio diverso al sustentado por este Órgano de Control, dicho fallo no altera la doctrina emanada de sus dictámenes respecto de personas que no hayan sido parte de dicha acción judicial. Lo anterior encuentra su fundamento en el inciso final del artículo 3° del Código Civil, que establece que " las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino en las causas que actualmente se pronunciaren ", consagrando así, el principio del efecto relativo de aquéllas.

En las condiciones anotadas y habida consideración a que el municipio ha hecho valer nuevos antecedentes no ponderados en su oportunidad, esta Contraloría General reconsidera lo resuelto en el dictamen N° 47.716 de 1999, en el sentido de declarar que lo obrado por la Municipalidad de Santa Cruz, se ha ajustado a derecho, en cuanto a aplicar al término de un sumario administrativo seguido por atrasos reiterados, la medida disciplinaria de destitución a don J.M.