Dictamen N° 7355

Texto del dictamen

N° 7.355 Fecha: 1-III-2000

Mediante las resoluciones N°s 1.287 y 1.288, de 1999, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente y a raíz de un sumario administrativo instruido en el Hospital Luis Calvo Mackenna, por resolución exenta N° 278, de 1998, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, se aplica a los doctores O.A. y H.O., la medida disciplinaria de destitución.

Por su parte, los afectados han Interpuesto recursos de reclamación ante esta Entidad de Control, exponiendo en ellos una serie de argumentaciones destinadas a impugnar dicha sanción.

Sobre el particular, cumple señalar que esta Contraloría General ha procedido a un estudio pormenorizado de los antecedentes respectivos, llegando a la conclusión de que las resoluciones mencionadas no se encuentran ajustadas a derecho y por lo mismo, deben representarse, por cuanto la medida disciplinaria de destitución que se aplica a dos de los sumariados resulta improcedente en mérito de las consideraciones que a continuación se consignan:

1.- Respecto del Dr. O.A. se formuló un largo listado de cargos, dieciséis en total, pero su lectura y examen permite comprobar que todos ellos están referidos a infracciones y errores procedimentales, sin que se ponga en duda su honorabilidad o se impute cualquier tipo de aprovechamiento indebido para él o para terceros.

En efecto, dichos cargos incluyen hechos de la más variada índole, pero todos, en síntesis, inciden en la omisión de autorizaciones previas para contratar personal a honorarios, en la falta de tramitación de las resoluciones correspondientes, en el otorgamiento de beneficios no contemplados formalmente en los contratos a honorarios, en la celebración de contratos ilegales, en el no ejercicio de facultades de control y otras materias de similar naturaleza.

2.- Los hechos de que dan cuenta los cargos aparecen revestidos de una gravedad especial si se les visualiza aisladamente, a la luz de un mero movimiento financiero y de personal, considerando la marcha normal de un servicio. Sin embargo, la situación cambia substancialmente si las actuaciones del Dr. O.A. se analizan dentro del contexto general de la institución que dirigía, al relacionarlos can los cambios significativos y ampliaciones importantes que se realizaron en el Hospital Luis Calvo Mackenna, así como las nuevas prestaciones efectuadas en dicho Centro Hospitalario con resultados evidentemente positivos para la atención de menores enfermos, según se demuestra en los numerosos antecedentes que constan en el expediente y en aquellos acompañados por la defensa, siendo útil agregar que es esta visión global y objetiva de las situaciones estudiadas la que permite evaluar las infracciones legales cometidas en su exacta dimensión.

Cabe considerar, por lo demás, que el propio Fiscal del proceso destaca en varios casos que han sido motivo de cargos, un reconocimiento del objetivo de bien público de las operaciones cuestionadas. Así, tratándose del cargo N° 3, expresa: "La Fiscalía no cuestiona la necesidad de estas contrataciones, ni la eficiencia con que hayan actuado, sino la inobservancia de las disposiciones que rigen los honorarios" (fs. 623); respecto del cargo N° 4 relativo a pago de horas extraordinarias a personas contratadas a honorarios, consigna: "En este sentido hay que aclarar que la Fiscalía no ha cuestionado su ejecución, sino la improcedencia del pago, pues no tenía un respaldo legal que se le permitiera" (fs. 624). En relación con el cargo N° 10, sobre contratación con sociedades Profesionales, Enfermeras y Médicos sin observarse las disposiciones legales pertinentes, señala: "No se ha reparado la necesidad de estas contrataciones ni la eficiencia con que se hayan ejecutado los servicios" (fs. 626).

Del mismo modo, en cuanto al cargo N° 11, relativo al pago de turnos extraordinarios a través de una sociedad de enfermeras, y ante la afirmación del Dr. O.A. en el sentido que "estas contrataciones fueron necesarias para mantener la continuidad del Servicio de lo contrario se habría agravado notoriamente el número de operaciones realizadas y se habría aumentado la mortalidad de niños portadores de cardiopatías", el Fiscal aduce: "La Fiscalía encuentra atendible esta decisión de mantener un nivel de atención adecuado a las necesidades, no obstante, hay que considerar que no se contemplaron otras alternativas ajustadas a derecho para cubrir esta falta de dotación” (fs. 627). Respecto del cargo N° 12, sobre Proyecto Informático, materia de la objeción, señala: "Hay que reconocer sin embargo en esta materia que el Hospital Luis Calvo Mackenna, a través de desarrollos propios y el arrendamiento de sistemas ha mejorado y agilizado sus procedimientos. Recién en el año 1998 se está acercando la posibilidad de extender las aplicaciones del Proyecto IBM-MINSAL, desarrollado por la Dirección y el Hospital del Salvador al resto de los Hospitales del Servicio" (fs. 62fl).

Por otra parte, el propio Ministro de Salud, en una entrevista difundida por un canal de televisión -según documento agregado por la defensa a esta Contraloría General-, manifestó textualmente: "En este caso, de acuerdo a la revisión que nosotros hemos hecho de los antecedentes, no hay dolo, no hay faltas penales ni civiles, sino que hay irregularidades justamente por el impulso de hacer bien o mejor las cosas, con un marco de rígidez administrativo que es necesario cambiar y que ya estamos cambiando con algunos proyectos de ley que se han aprobado.".

Asimismo, corresponde señalar que la casi totalidad de las contrataciones y las otras situaciones objetadas en el informe de auditoría fueron en definitiva regularizadas con posterioridad mediante la tramitación correspondiente, lo que demuestra el carácter formal de las mismas. En el supuesto que hubiera habido irregularidades de fondo, ellas no habrían podido sanearse ni menos la Contraloría habría tomado razón de los documentos respectivos.

3.- No puede dejar de ponderarse en el caso en Estudio que la normativa vigente en materia hospitalaria. ha sido en la práctica superada por la realidad. 

Es así como se ha planteado la conveniencia de recibir el apoyo de organismos y personas del sector privado para el adecuado funcionamiento de los establecimientos hospitalarios, salvando así sus enormes carencias financieras y de personal. En verdad, lo ocurrido en el Hospital Calvo Mackenna implicó una verdadera experimentación, lo que ha dado origen a problemas por esta falta de reglamentación adecuada.

4.- La destitución está planteada como la más grave sanción que se puede aplicar por una actuación indebida de un funcionario público, lo que reviste mayor gravedad aún tratándose de un jefe de servicio. Precisamente por ello es que el legislador ha reservado dicha pena sólo para casos muy precisos, contemplando la posibilidad de que también pueda ser aplicada por otras faltas verdaderamente graves que establezca la Administración. Pero en este último evento la autoridad no puede actuar arbitrariamente y está obligada a ponderar las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran. Así lo ordenan expresamente el artículo 116 inciso final del Estatuto Administrativo, aprobado por la ley N° 18.834.

Cabe indicar, además, que en este proceso no se detecta ninguna agravante. En cambio, sí concurren calificadas atenuantes que constan en autos, muchas de las cuales son de público conocimiento, como los resultados de la gestión del Hospital durante la dirección del Dr. O.A.; los incrementos logrados con aportes y colaboración de terceros; la ampliación de todo tipo de servicios y el mejor aprovechamiento de los pabellones, etc. A todo lo anterior cabe considerar las altas calificaciones obtenidas por este funcionario y los premios de que ha sido objeto durante su carrera.

5.- Lo expuesto precedentemente determina que la aplicación de la medida disciplinaria de destitución al sumariado Dr. O.A. resulta absolutamente desproporcionada, sin una base sólida de racionalidad, y aparece contraria a los principios de equidad y de bien común que sustentan el ordenamiento jurídico en general y el régimen sancionatorio en particular. De imponerse dicha sanción se vulnerarla el Principio de Legalidad, que abarca un universo mucho más amplio que aspectos puramente formales, y que este Organismo Contralor está obligado a proteger con un enfoque tanto jurídico como ético.

Tratándose del sumariado Dr. H.O., cumple informar que el estudio de los antecedentes demuestra que en su situación existe igual desproporción entre la medida disciplinaria de destitución que se le viene aplicando y la naturaleza y gravedad de las infracciones cometidas. Se debe añadir que en este caso concurren substancialmente las mismas circunstancias expuestas precedentemente respecto del sumariado Dr. O.A..

En este sentido, resulta menester indicar que el cargo más grave que afecta al Dr. H.O. está referido al hecho de que haya aceptado pagos personales a través de una Sociedad de Profesionales de la cual es socio. Sin embargo, está absolutamente demostrado que él no dispuso la orden de pago y quo éste obedece a trabajos ejecutados efectivamente, en jornadas que no correspondieron a su labor habitual, vinculados a la implementación de nuevas unidades en el hospital y programas especiales. La verdad es que se ideó un mecanismo legal para cancelar esas prestaciones con responsabilidad directa de los mandos administrativos encargados de la gestión de los recursos y de su control.

Finalmente, debe señalarse que el análisis del expediente en comento ha permitido verificar un hecho que no puede sino representarse. Se trata que el Fiscal a cargo del proceso es el mismo auditor que evacuó el informe que sirvió de antecedente al sumario y en el cual se emiten juicios condenatorios para los inculpados, lo que implica claramente un prejuzgamiento. Prueba de ello es lo manifestado por el señor R.Sch. a fojas 8 de su informe de auditoría, en que se hace un desarrollo que es propio de una Vista Fiscal, según se demuestra a continuación:

"Sobre la base de lo anteriormente expresado, en relación a las tres Auditorías efectuadas, es posible advertir que en efecto no se ha observado, con el rigor que procede, el marco Jurídico que rige las materias auditadas."

"Al respecto es importante mencionar, que las disposiciones legales y reglamentarias a la que hemos hecho referencia, imponen obligaciones y establecen prohibiciones a los funcionarios públicos, a objeto de proteger los recursos e intereses institucionales y otorgar transparencia a los procedimientos regulados."

"En este entendido, es oportuno tener presente las disposiciones de la Ley Orgánica Constitucional de gases Generales de la Administración del Estado, que entre otros preceptos indica, que "Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las Leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades, dará lugar a las acciones y recursos correspondientes."

"Agrega además, que los funcionarios de la administración del Estado, estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado, debiendo observar estrictamente el principio de Probidad, con preeminencia del interés público sobre el privado."

"También dispone, que las Autoridades y Jefaturas serán responsables de ejercer un control permanente al personal de su dependencia, sobre la legalidad y oportunidad de sus actuaciones."

"En el mismo orden de ideas, el Estatuto Administrativo es estricto, y dicta normas que sancionan la no aplicación de estos mandatos."

"En consecuencia, a la luz de las consideraciones doctrinarias expuestas, es opinión del suscrito, que la inobservancia e incumplimiento reiterados de la Ley, que han incidido negativamente en la ejecución presupuestaria, hacen que sea necesario la instrucción de un Sumario Administrativo en el Hospital Luis Calvo Mackenna.”

El texto transcrito precedentemente atenta en contra del principio básico del debido proceso, consagrado como derecho constitucional en la Carta Fundamental, siendo menester añadir que el hecho de que los sumariados no hayan recusado al Fiscal dentro del plazo que franquea la ley, no sanea la existencia de una situación tan anormal como la consignada.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Contraloría General devuelve sin tramitar las resoluciones indicadas en el rubro, pues la sanción aplicada en dichos documentos no resulta proporcional a las transgresiones investigadas, debiendo esa autoridad, por tanto, hacer uso de su potestad disciplinaria en los términos que se han señalado.

Cumple hacer presente, en todo caso, que en la especie no corresponde aplicar la medida disciplinaria de suspensión -que fue incorporada a los artículos 1169 y 1189 del Estatuto Administrativo por el artículo 59, números 6 y 7, de la ley N° 19.653-, por cuanto la citada modificación tuvo lugar durante la tramitación del sumario que importa y, por ende, en virtud del principio de la irretroactividad de las normas de derecho y especialmente de las sancionatorias, no cabe en la situación en análisis sino aplicar las sanciones que se encontraban establecidas al tiempo de comisión de las faltas investigadas. (Dictámenes N°s. 64.977, de 1974, y 20.493, de 1984, entre otros).

Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, esta Entidad de Control devuelve también a esa Superioridad las resoluciones N°s. 1.289, 1.290, 1.291 y 1.292, de 1999, a fin de que todos los documentos de término que emanan del sumario en comento sean tramitados en una sola oportunidad y que las sanciones respectivas guarden la debida proporcionalidad.