Dictamen N° 21100

Texto del dictamen

N° 21.100 fecha: 10-VI-1999


En conformidad con lo dispuesto en los artículos 1°, 6°, 9° y 19° de la ley N° 10.336, en relación con los artículos 44 y 45 de la ley N° 18.695, a la Contraloría General de la República le corresponde, entre otras atribuciones, vigilar la correcta aplicación de las normas estatutarias que rigen a los funcionarios que laboran en entidades sometidas a su fiscalización, como ocurre con las Municipalidades, así como también emitir dictámenes jurídicos sobre las materias de su competencia, los cuales son obligatorios y constituyen la jurisprudencia administrativa, de tal manera que su no cumplimiento oportuno, puede dar lugar a las responsabilidades consiguientes.

Por otra parte, y tal como lo ha precisado una reiterada jurisprudencia, la circunstancia que la Contraloría General haya debido registrar un decreto municipal, en ningún caso puede interpretarse en el sentido que, lo que en él se dispone, se encuentre ajustado a derecho, por cuanto el registro en si no es un examen de su legalidad.

De acuerdo con lo anterior, la Municipalidad de Lo Espejo ha remitido para su registro, el decreto que indica, por el cual se aplica la medida disciplinaria de "destitución" a funcionario municipal, como consecuencia del proceso administrativo que le fuera instruido.

Por su parte, el afectado se ha dirigido a este Organismo, solicitando la nulidad de todo lo obrado, por considerar que han existido en el proceso actuaciones viciadas, consistentes en primer término, en que el fiscal se habría pronunciado respecto de hechos ocurridos con posterioridad a la instrucción del sumario; en segundo término, haberse dispuesto la reapertura del sumario sin rechazarse explícitamente la proposición de la Vista Fiscal que lo sobreseía y, finalmente, no haber precisado en el decreto de reapertura, cuáles eran las nuevas diligencias que se debían realizar.

Sobre la materia, resulta conveniente, precisar que los sumarios administrativos y los actos sancionatorios dictados como consecuencia de ellos no son susceptibles de otros recursos que los expresamente contemplados en los preceptos legales que regulan su tramitación, en el caso de los funcionarios municipales, el recurso de reposición ante el Alcalde que establece el artículo 139 de la ley N° 18.883. Ello, sin perjuicio de que esta Entidad Fiscalizadora, en el trámite de registro del decreto terminal correspondiente, pueda considerar como antecedente la presentación del interesado. (Aplica dictamen N°5.788, de 1991, entre otros).

En relación con las alegaciones formuladas por el recurrente, es necesario señalar respecto del primer cuestionamiento que, según lo estipula el artículo 133 inciso 1° de la ley N° 18.883, y lo señalado por una reiterada jurisprudencia administrativa, la competencia del fiscal en un proceso administrativo es amplia y no está limitada por los términos del acto que lo ordenó, sino que aquel puede pronunciarse sobre todas las irregularidades de que tome conocimiento en el curso de la indagatoria (Aplica dictamen N° 9.262, de 1992, entre otros).

Respecto de la reapertura del sumario, facultad que le asiste al Alcalde, establecida en el artículo 138, inciso 2°, del mismo Estatuto, es de toda lógica entender que, con la dictación del decreto que ordena reabrir el proceso, se entiende rechazada la proposición previa del fiscal. Lo mismo sucede con la designación de nuevo fiscal, pues con el posterior nombramiento, se entiende tácitamente que el anterior ha cesado en sus funciones.

En lo referente a la tercera alegación del recurrente, es preciso señalar que el Alcalde al ordenar la reapertura, debió señalar qué diligencia específica se debía realizar, pero es también menester observar que dicha omisión no es un vicio que incida substancialmente en el proceso, y que por tanto, no tendría fuerza suficiente como para invalidarlo.

Ahora bien, en relación con la medida de "destitución" aplicada al funcionario,  es del caso señalar que dicho acto no está ajustado a la ley, por cuanto del sumario administrativo seguido en su contra no consta que los cargos formulados en su contra en orden a que no dio el aviso previo, establecido en un memorándum municipal, para hacer uso del permiso semanal que en su calidad de dirigente gremial le correspondía, los días 26 de mayo y 02 de junio de 1998, así como excederse injustificadamente en el límite máximo semanal de dichos permisos, en las semanas del 25 de mayo al 29 de mayo, del 30 de junio al 3 de julio de 1998 y del 31 de agosto al 4 de septiembre de 1998, siendo estos excesos de 5 horas y 40 minutos, 1 hora, y 6 horas y 25 minutos, respectivamente y, finalmente, no acreditar debidamente que los días 26 de mayo y 2 de junio de 1998, no asistió a sus labores habituales, por encontrarse realizando sus funciones como director gremial, hayan constituido una infracción a sus deberes funcionarios

En efecto, sobre la materia, es necesario señalar que habiéndose acreditado en el proceso, fs. 39, la calidad de Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Lo Espejo, que ostenta, este se encuentra regido, en el desempeño de sus actividades gremiales por ley N° 19.296, que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, cuyo artículo 31 le otorga la facultad de hacer uso de los permisos necesarios para ausentarse de sus labores en el ejercicio de esas funciones por un lapso no inferior a 11 horas semanales.

Asimismo, se desprende del artículo 31, ya citado, que no existe condición u otra modalidad para hacer uso de este permiso, por lo que el dirigente gremial no necesita autorización para ausentarse de su lugar de trabajo en uso de tal derecho, pues la ley es la que lo autoriza, y tampoco debe dar aviso previo, pues la norma no hace esta exigencia. Así también lo ha entendido la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N°24.774, de 1996, entre otros.

En el caso en particular, el afectado al hacer uso del permiso que nos ocupa los días 26 de mayo y 02 de junio de 1998, hizo efectivo el derecho que le concede la ley, y dio aviso pertinente, registrando su salida en el libro de la guardia, señalando la utilización del fuero, según consta a fs. 16, 17, 18 y 19, en ambas fechas y el requisito establecido en el memorándum N° 600/307, de 13 de abril de 1996, antes citado, carece de toda obligatoriedad respecto del afectado, por cuanto una norma de orden público, como la que establece los deberes y derechos de los dirigentes gremiales, no puede verse condicionada o alterada por una resolución administrativa municipal.

En cuanto al segundo cargo formulado al afectado, el cual dice relación con haberse excedido éste en forma injustificada en el límite semanal de permisos cabe precisar que la mencionada ley N° 19.296, en el artículo 31, inciso 2°, establece que el tiempo de los permisos semanales será acumulable por cada director dentro del mes calendario correspondiente, por lo cual un dirigente gremial puede excederse del número de horas respecto de una semana, en tanto no exceda el máximo del mes, que en el caso que nos ocupa , serían 44 horas. Aún más, faculta la ley a los directores para cederse sus permisos, caso en que, eventualmente podría verse aumentado el período de permiso gremial.

Es así como consta en el expediente sumarial, fs. 30, que el tiempo empleado por el dirigente, en su gestión gremial en los meses de mayo y junio de 1998 fue de 38 horas y 10 minutos y 9 horas y 20 minutos, respectivamente, no habiéndose excedido de las 44 horas que le correspondían legalmente por cada mes, razón por la cual se desvirtúa completamente el cargo de exceso injustificado respecto de la semana del 25 al 29 de mayo, correspondiente al mes de mayo. Respecto de la semana del 30 de junio al 3 de julio y la semana del 31 de agosto al 4 de septiembre, no se puede formular acusación por un supuesto exceso, sin acreditarse en el sumario, que se ha sobrepasado el número total de horas respecto de aquellos meses.

En relación al tercer cargo formulado, debemos remitirnos al análisis hecho respecto del cargo número uno, por cuanto cuando la ley no exige requisitos, no puede establecerlos una resolución de menor jerarquía como es el caso de una resolución municipal. Es así como el dirigente gremial, respecto del permiso establecido por el artículo 31 de la ley N° 19.296, no tiene obligación de declarar en qué actividades ha ocupado tal derecho.

De esta manera, ha quedado acreditado que el sumariado no ha infringido sus deberes funcionarios, y en consecuencia esa municipalidad deberá adoptar las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho, dando oportuno y cabal cumplimiento al presente dictamen, de lo cual informará a este Organismo en el plazo de 15 días, remitiendo los antecedentes del caso.