Dictamen N° 35341

Texto del dictamen

N° 35.341 Fecha: 29-IX-1998

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, formulando diversas consultas relativas a la forma y condiciones en que se debe pagar la asignación especial de porcentaje variable y la bonificación de estímulo por desempeño funcionario, previstas en los artículos 17 de la ley N°18.091 y 5° de la ley N°19.528, respectivamente, las cuales serán absueltas en el orden que a continuación se expone.

En primer término, el organismo recurrente solicita se informe si corresponde pagar los beneficios precedentemente mencionados a aquellos funcionarios que sirven cargos adscritos en esa repartición. Hace presente su Departamento Jurídico que, a su juicio, en función de la jurisprudencia de esta Contraloría General, no procedería incluir a quienes desempeñan cargos adscritos en los escalafones y grados institucionales, por lo que no les asistiría el derecho a impetrar los estipendios en comento. No obstante, agrega que la intención del legislador ha sido la de hacer extensivo su pago a todos los funcionarios de la institución, sin distinguir la calidad en que se sirve el cargo.

Al respecto, cabe tener en consideración que el N°9 del artículo 2° de la ley N°19.154 agregó al Estatuto Administrativo, aprobado por la ley N°18.834, un artículo 20 transitorio, el cual dispone, en lo que interesa, que "los funcionarios a que se refiere el artículo 2° transitorio de la ley N°18.972, y los funcionarios de carrera de la Presidencia de la República cuyos cargos, como consecuencia de la aplicación de esta ley, pasen a ser de exclusiva confianza y que debieran abandonar el Servicio a que pertenecen, por pedírseles la renuncia, podrán optar por continuar desempeñándose en un cargo en extinción de igual grado y remuneración, adscrito a la respectiva repartición".

A continuación, el inciso segundo del mismo artículo 20 transitorio agrega que "Para este solo efecto, créanse, en los órganos de la Administración del Estado los cargos adscritos necesarios para que los funcionarios que hayan ejercido esta opción con posterioridad al 10 de marzo de 1991 o la ejerzan en el futuro, accedan, automáticamente, a un empleo de igual grado y remuneración. Estos cargos constituirán dotación adicional y se extinguirán de pleno derecho al cesar en funciones, por cualquier causa, el funcionario correspondiente".

Por otra parte, conviene tener presente que el aludido artículo 17 de la ley N°18.091, sustituido por el artículo 10 de la ley N°19.301, estableció para el personal de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras una asignación mensual de porcentaje variable, de acuerdo con el escalafón y grado a que pertenezca el empleado, cuyo monto se fija anualmente mediante decreto supremo del Ministerio de Hacienda, pudiendo ser aumentado o reducido mediante el mismo procedimiento, y debiendo sujetarse a las demás restricciones que la misma norma contempla.

A su vez, el artículo 10 de la ley N°19.553 hizo aplicable a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, a contar del 1° de enero de 1998, el precepto recién mencionado.

Como puede advertirse, el artículo 17 de la ley N°18.091, en relación con el artículo 10 de la ley N°19.533, ha concedido el beneficio en cuestión al personal de la Superintendencia recurrente, sin formular ningún distingo en cuanto a los funcionarios a quienes ha de aplicarse, y en consecuencia, éste debe extenderse a todos los servidores de la entidad aludida, sin que corresponda excluir a quienes sirven cargos adscritos.

Confirma el parecer precedentemente expuesto la circunstancia que el propio artículo 17 de la ley N°18.091 haya otorgado el estipendio "de acuerdo con el escalafón y grado a que pertenezca el empleado", dado que quienes sirven cargos adscritos tienen asignados "igual grado y remuneración" que el empleo de planta que desempeñaban.

En lo que se refiere a la bonificación de estímulo por desempeño funcionario, por la cual también se consulta, es menester recordar que ésta fue instituida mediante el artículo 5° de la ley N°19.528 en favor del personal de planta y a contrata de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Este incentivo monetario es de carácter no imponible y corresponde anualmente al 25% de los funcionarios pertenecientes o asimilados a los escalafones y grados de Directivos, Profesionales y Fiscalizadores de mejor desempeño en el año anterior, para cuyo efecto se considerará el resultado de las calificaciones que hayan obtenido los servidores, de conformidad con las normas que los rigen en esta materia.

Asimismo, los funcionarios beneficiarios sólo tendrán derecho a percibir la bonificación durante los doce meses siguientes al término del respectivo proceso calificatorio, y ésta se pagará a los trabajadores en servicio a la fecha de pago, en cuatro cuotas trimestrales, siendo el monto a pagar en cada cuota el equivalente a valor acumulado en el trimestre respectivo.

Esta norma, al tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la ley N°19.553, antes citado, también resulta aplicable a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, a contar del 1° de enero de 1998.

Ahora bien, sobre el particular debe manifestarse que de conformidad con lo sostenido por esta Contraloría General en sus dictámenes N°s 27.127 de 1992, y 7.136 de 1993, entre otros,, luego de la modificación introducida por la ley N°19.165, que sustituyó eI Párrafo denominado "De las Calificaciones", del Título II de la ley N°18.834, Estatuto Administrativo, quienes sirven cargos adscritos deben ser calificados en el correspondiente servicio.

De este modo, es lógico concluir que estos servidores, en la medida que cumplan con los demás requisitos establecido en la ley que instituye el beneficio por el cual se consulta, se encontrarán en condiciones de impetrar su pago.

No afecta a la conclusión expuesta el hecho de que los cargos adscritos constituyan un sistema paralelo a los respectivos empleos de planta, constituyendo una dotación adicional, toda vez que estos cargos, según lo ha señalado la jurisprudencia administrativa emanada de esta Entidad Fiscalizadora en su oficio N°19.914 de 1993, entre otros, son plazas previstas en forma permanente en la dotación del servicio respectivo hasta que queden vacantes.

En segundo término, se consulta respecto de la situación de un funcionario que cumpliendo un cargo de Directivo grado 8°, pasó a desempeñarse en calidad de adscrito en esa repartición, con anterioridad a la fecha de dictación de la ley N°19.553.

En la materia, y tal como lo señala el informe del Departamento Jurídico de la Superintendencia recurrente, cabe hacer presente que resultan plenamente aplicables los criterios precedentemente expuestos, y por lo tanto el servidor respectivo tendrá derecho a percibir los incentivos monetarios por los cuales se consulta, ya que no tiene incidencia, para estos efectos, la fecha en que pasó a desempeñarse como funcionario adscrito en el correspondiente servicio.

En tercer lugar, la institución recurrente pide se señale si el porcentaje de los funcionarios pertenecientes o asimilados a los escalafones y grados de Directivos, Profesionales y Fiscalizadores de mejor desempeño en el año anterior que tienen derecho a la bonificación de estímulo por desempeño funcionario instituida en el artículo 5° de la ley N°19.528, corresponde al 25% del conjunto total de trabajadores calificados en año anterior que se desempeñen en esos tres escalafones o al 25% del personal de cada escalafón individualmente considerados.

El informe del Departamento Jurídico de la Superintendencia manifiesta que en su concepto "no se percibe ningún fundamento que pudiera aconsejar que para los efectos de determinar el porcentaje de los funcionarios que percibirá el beneficio, el desempeño deba medirse separadamente por escalafón", por lo que procedería considerar al conjunto de funcionarios de planta y a contrata, pertenecientes a los escalafones de Directivos, Profesionales y Fiscalizadores, para proceder a aplicar el bono al 25% mejor calificado.

En relación con la materia, esta Contraloría General cumple con informar que concuerda con el criterio sustentado por el Servicio que formula la consulta. En efecto, resulta incuestionable que el propósito del legislador ha sido el de premiar, mediante la entrega de un incentivo monetario, a un grupo de trabajadores que se destacan por su desempeño profesional en el cargo que sirven, con independencia del escalafón en que prestan sus funciones, siempre que se trate, por cierto, de alguno de aquellos señalados expresamente en la norma pertinente.

Lo anterior se vería vulnerado si se aceptase que se debe considerar cada uno de los tres estamentos por separado para determinar el 25% de los trabajadores con derecho al beneficio, toda vez que podría producirse la incongruencia que en .uno de esos escalafones algunos servidores no puedan acceder al beneficio por ser sus calificaciones inferiores a las obtenidas por sus pares que han podido optar al beneficio, no obstante que ellas sean superiores a las de otro trabajador de un escalafón ajeno que sí puede impetrar esta bonificación, situación que claramente contraviene la intención de la norma que se analiza.

En cuarto lugar, la entidad aludida solicita se precise si el grado que debe tenerse en consideración al momento del pago de la bonificación de estímulo por desempeño funcionario del artículo 5° de la ley N°19.528, es aquel que el servidor tenía al momento de concluir el proceso calificatorio o el que tenía al 1 de enero de 1998, época en que nace el beneficio aludido. Manifiesta el informe del Departamento Jurídico acompañado a la presentación que el grado a considerar sería el que el funcionario tenía al momento en que se devengó el pago de la bonificación en comento, esto es, al 1 de enero de 1998, fecha en que nació jurídicamente el estipendio.

En relación con esta misma materia, se desea saber la forma en que debe procederse en aquellos casos en que un servidor cambia de grado durante el período de pago de la bonificación que se analiza.

Al respecto, cabe recordar que de conformidad con lo prescrito en el artículo 8° de la ley N°18.834, todo cargo público necesariamente debe tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que desempeñe "y, en consecuencia, le corresponderá el sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario”.

De este modo, y conforme con la regla contenida en el artículo 7° de la ley N°18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ésta se encuentra jerárquicamente estructurada, correspondiendo a cada empleo una función o contenido específico, circunstancia que determina su importancia correlativa y el grado que le corresponde. A su vez, en atención a las aptitudes y al desempeño que haya demostrado el funcionario que sirve un determinado cargo, atendidas las exigencias y características del mismo, se debe proceder a su calificación, la que servirá para los estímulos a que tenga derecho.

Lo anterior se encuentra en plena armonía con la naturaleza misma de la bonificación de estímulo por desempeño funcionario contemplada en el artículo 5° de la ley N°19.528, cuyo propósito es justamente retribuir a los trabajadores por el desempeño que han demostrado en el ejercicio de las funciones que competen al grado que ocupan.

Ahora bien, la regla general es que en el Sector Público las remuneraciones deben ser pagadas una vez que éstas se han devengado, vale decir, tan pronto como los trabajadores han prestados los servicios que les corresponden de acuerdo con la naturaleza de su función, debiendo pagarse por mensualidades iguales y vencidas, según lo dispone el artículo 88 del Estatuto Administrativo.

No obstante, en el caso particular de la bonificación de estímulo por desempeño funcionario que se analiza, aún cuando ésta se devenga una vez que el desempeño y las aptitudes de los funcionarios son evaluados de acuerdo con el procedimiento calificatorio previsto para tal efecto, por expresa disposición legal los funcionarios sólo tendrán derecho a percibirla durante los doce meses siguientes al del término del respectivo proceso calificatorio, y su pago se llevará a cabo en cuatro cuotas trimestrales.

Por consiguiente, dado que el beneficio se devenga al momento en que se realiza la calificación pertinente, su pago debe hacerse de conformidad con el grado que posea el funcionario al momento de ser calificado, según el mandato que contiene el artículo 8° del Estatuto Administrativo antes transcrito.

Por idénticos motivos, carece de relevancia el que un servidor experimente un cambio de grado durante el período de doce meses en el cual se realiza el pago de la bonificación en comento, ya que, como se ha expuesto, para esos efectos debe tenerse en consideración el grado que el trabajador ocupaba cuando fue calificado.

Por último, la Superintendencia recurrente manifiesta que no existe claridad sobre el factor que dirime el eventual empate que pudiera presentarse entre los postulantes a la bonificación de estímulo por desempeño funcionario, ya que la ley que regula el beneficio, no contempla la forma de solucionar el conflicto.

Sobre el particular, del estudio del precepto legal que instituyó la bonificación antes aludida es posible observar que éste no contiene normas que permitan solucionar los empates que pudieran producirse entre los funcionarios, para determinar el 25% de los servidores que tendrán derecho a percibirla, lo que no ocurre con otros estipendios de la misma naturaleza, como sucede, por ejemplo, con la asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario que otorga el artículo 1° de la ley N° 19.490, cuyo reglamento aprobado por el decreto N° 117 de 1997, del Ministerio de Salud, señala precisamente los criterios que deben observarse para dirimir los empates en las calificaciones.

Dado el vacío que se observa en la normativa en estudio, esta Entidad Fiscalizadora estima que para resolver los empates entre los funcionarios con iguales calificaciones, a fin de determinar el 25% de los servidores con derecho a la bonificación, debe recurrirse a la norma de carácter general establecida en el articulo 46 de la ley N°18.834, según la cual en el caso de producirse empates, los funcionarios se ubicarán en el escalafón de acuerdo con su antigüedad: primero en el cargo, luego en el grado, luego en la institución, a continuación en la Administración del Estado, y finalmente, en el evento de mantenerse la concordancia, decidirá el Jefe Superior de la institución.