Dictamen N° 30354

Texto del dictamen

N° 30.354  Fecha: 13-V-1977


I.- Antecedentes

Por oficios N°s. 2589, 4433 y 5699, de 1976 y 88, de 1977, el Consejo de Defensa del Estado solicitó que este Organismo Contralor, reconsiderando lo sostenido en dictamen  28.160, de 1976, establezca que en los juicios de cuentas tendientes a hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de los funcionarios públicos, la respectiva sentencia condenatoria considere, además de la suma originalmente adeudada, una cantidad por concepto de reajuste que permita resarcir al Fisco el perjuicio sufrido con motivo de la desvalorización monetaria. La entidad recurrente fundamenta su solicitud en lo dispuesto en el artículo 2329°del Código Civil, con arreglo al cual el daño debe ser reparado en forma plena y satisfactoria para el afectado, y que sería aplicable en la situación planteada en consideración a lo prevenido en los artículos 60° y 61°de la ley 10.336.

A su turno el Fiscal de este Organismo solicitó igual reconsideración hacienda un estudio in extenso sobre la reajustabilidad de las obligaciones de dinero en los ámbitos contractual y extra- contractual y su incidencia en la responsabilidad que se persigue en el Juicio de Cuentas. En abono de su planteamiento acompañó numerosos antecedentes relativos a la legislación, jurisprudencia y doctrina vigentes en materia de reajustabilidad para hacer frente al proceso inflacionario.

El Departamento de la Vivienda y Urbanismo y Obras Públicas y Transportes de esta Contraloría General estudió la solicitud planteada por el Consejo de Defensa del Estado y coincidiendo en que de acuerdo con las normas que rigen el procedimiento del juicio de cuentas, y en particular con las contenidas en el artículo 60 de la ley N° 10.336, la responsabilidad de los funcionarios afectos al procedimiento señalado debe hacerse efectiva "en conformidad a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes", norma ésta "que encierra un mandato que obliga, en consecuencia, a observar los preceptos sustantivos del ordenamiento positivo que regulan y determinan la íntegra reparación del perjuicio pecuniario causado".

Desde otro punto de vista, ese mismo Departamento estima que "este Organismo está investido de fa­cultades bastantes para alcanzar igual resultado por la vía  de la aplicación del artículo 7° de la ley N° 10.336, que entrega al Contralor General la competencia exclusiva, entre otras materias, en la determinación de los créditos y deudas del Fisco".

Por último, el Departamento Jurídico de este Organismo analizó el problema, coincidiendo substancialmente con la tesis planteada por Fiscalía, aunque consideró algunas variables distintas en cuanto a la fundamentación ­y a la fecha de vigencia de la nueva jurisprudencia, la que, a su  juicio, sólo podría regir para el futuro.

El Contralor General, teniendo a la  vista todos estos antecedentes, ha elaborado el presente dictamen, principalmente sobre la base del estudio hecho por Fiscalía y por las proposiciones hechas por el Departamento Jurídico y por el Departamento de la Vivienda y Urbanismo y Obras Públicas y Transportes.

II.- Consideraciones.

Para los efectos de facilitar el desarrollo del tema se considerarán separadamente los siguientes puntos:

1° Planteamiento general del tema de la reajustabilidad de las obligaciones de dinero, 

2° Reajustabilidad de las obligaciones de dinero de naturaleza contractual,

3° Reajustabilidad de las obligaciones de dinero cuyo título directo es la ley,

4°  Reajustabilidad de las obligaciones de dinero originadas por un hecho ilícito.

5° Reajustabilidad de las obligaciones de dinero perseguidas en el Juicio de Cuentas.

6° Reajustabilidad de las sumas a devolverse por concepto de remuneraciones mal percibidas, y

7° Vigencia de la nueva jurisprudencia.

1° Planteamiento General del Tema de la reajustabilidad de las obligaciones de dinero. En un hecho cierto que nuestra legislación no regula de un modo general y sistemático el fenómeno de la desvalorización monetaria en cuanto a los efectos que produzca en relación con el monto y  pago de las obligaciones pecuniarias.

La reajustabilidad de las obligaciones monetarias responde al propósito, trasuntado en la legislación nacional desde algún tiempo, de que las variaciones que experimente el valor del dinero, entendido dicho valor en su sentido de poder adquisitivo, sean consideradas para el pago de tales obligaciones, de modo que ese pago cubra íntegramente el objeto de la obligación y no sólo la parte de él representada por la cantidad de unidades monetarias debidas en un comienzo. Con miras a ese propósito, gradualmente admitido conforme al desarrollo del proceso inflacionario, se han establecido sistemas o mecanismos de reajustabilidad para las obligaciones provenientes de diversas fuentes.

Por lo tanto, la inflación no es hoy inocua desde el punto de vista jurídico, sino que  por el contrario, compromete directamente el régimen de las obligaciones de dinero. Lo que ocurre es que las soluciones son diferentes según las características y naturaleza específicos de cada tipo de obligación.

De acuerdo con esta perspectiva, dentro de un contexto general, y conforme a sus propias modalidades, debe plantearse la posible reajustabilidad de las obligaciones pecuniarias que se persiguen en el Juicio de Cuentas y de las demás obligaciones que interesan al Estado.

Un análisis lógico y sistemático de esta materia plantea la necesidad de abordar en primer término el fenómeno de la reajustabilidad de los distintos tipos de obligaciones (contractuales, legales, extracontractuales), para enseguida estudiar la situación de las obligaciones que se persiguen mediante el Juicio de Cuentas.

2° Reajustabilidad de las Obligaciones de Dinero de Naturaleza Contractual.  Si  la  obligación de dinero nace  en el ámbito  de  la responsabilidad contractual, rige íntegramente el principio de que el contrato es una ley para  las partes y que debe dársele estricto cumplimiento conforme a las reglas del Código Civil.

El Código Civil no previó el fenómeno de la inflación como factor suficiente para alterar los efectos de un contrato. Aún más, ni siquiera considera cualquier hecho nuevo, imprevisible al momento de convenirse el contrato, como sería una inflación posterior excesivamente alta, para alterar tales efectos, pues el sistema de los contratos está regulado por normas muy claras en cuanto a su cumplimiento.

Sin embargo, esta regla general admite varias excepciones y modalidades que es necesario señalar:

a) No pueden desconocerse las facultades jurídicas que asisten a los propios interesados para pactar la reajustabilidad en ausencia de normas expresas, pues con ello actúan dentro de la autonomía de la voluntad que reconoce el artículo 1545° del Código Civil, la que sólo encuentra una limitación en los mandatos que explícitamente, por razones de orden público, prohiben, ordenan o presumen determinadas estipulaciones contractuales, como es el caso, en la materia de que se trata, del artículo 17°, inciso segundo, del Decreto Ley N° 455, que prohibe pactar reajustabilidad en operaciones de crédito de plazo inferior a noventa días;

b) El legislador ha establecido expresamente mecanismos específicos de reajuste para algunos tipos de contratos. Es así como  “puede señalarse que a partir del DFL. 2, de 1959, se establece la reajustabilidad de las deudas originadas en préstamos habitacionales concedidos por corporaciones del Estado, asociaciones de ahorro y préstamo y organismos previsionales, en función de las variaciones registradas por los índices de precios al consumidor y de sueldos y salarios; por su parte, el DFL, 211, de 1960, estableció mecanismos de reajustabilidad de los créditos concedidos por la Corporación de Fomento de la Producción, igualmente la ley 16.253, sobre bancos de fomento, autorizó a esas y otras instituciones financieras para conceder préstamos reajustables en conformidad a la "unidad de fomento"; a su turno, el artículo 99° de la ley 16.840 introdujo la obligación de pagar reajustadas las remuneraciones de los trabajadores del Sector Privado canceladas con atraso, y, otro tanto ocurre con obligaciones de dinero reguladas por el Reglamento de Obras Públicas;

c) El Decreto Ley N° 455, de 1974, estableció mecanismos generales de reajustabilidad para las operaciones de crédito entendiendo por tales "todo acto o contrato en virtud del cual una persona entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero a otra, quien se obliga a restituir el valor recibido, con o sin intereses, sea bajo la forma de préstamo o mutuo, depósito, apertura de crédito, avances o préstamos contra suscripción de instrumentos o en cualquiera otra forma, incluyéndose especialmente el descuento. Para estos efectos, se entiende por dinero la moneda nacional o extranjera y los instrumentos negociables representativos de obligaciones en moneda nacional o extranjera” ( art. 1°)

De acuerdo con las reglas de ese texto legal, en las operaciones de crédito de dinero a mediano y a largo plazo (que excedan de un año) se entenderá convenida la reajustabilidad, según el I.P.C. salvo pacto en contrario (artículo 19). En cambio, tratándose de créditos a corto plazo y cuando estas operaciones sean inferiores a 90 días “no podrán pactarse o pagarse reajustabilidad ni estipularse o cobrarse ninguna otra prestación que en forma directa o indirecta tienda a aumentar la cantidad que debe pagar el deudor además de la suma numérica originalmente adeudada y el interés convenido" (artículo 17 del D.L. N° 455, modificado por D.L.N° 1533, de 1976).

Sin perjuicio de las excepciones que establece el D.L. N° 455, en las operaciones de crédito de dinero el acreedor tiene derecho a cobrar al deudor el valor del capital originalmente adeudado en moneda del mismo valor adquisitivo, el que se determinará aplicando las siguientes normas de acuerdo con lo que estatuye el artículo 4° del D.L. N° 455, modificado por el artículo 1° del D.L. 1533 que, en síntesis, disponen:

a) La suma numérica originalmente entregada se reajustará en la variación del I.P.C. experimentada en el plazo que comprende la operación;

b) Si respecto de cierto lapso no se conociere la variación porcentual del I.P.C., se presumirá de derecho que éste es igual a la del último mes conocido;

c) Respecto de las fracciones de mes que se produzcan al comienzo o término del período de la operación, se estará a la proporción de la variación experimentada por el I.P.C. en dichos meses o, en su defecto, en el último mes conocido.

No es del caso analizar el mecanismo de  pago de los intereses por la mora tratándose de operaciones de crédito, hecho prescrito en el artículo 12 del DL. N° 455, y que debe armonizarse con lo dispuesto de un modo general en el artículo 1559, del Código Civil;

d) De la enumeración precedente se desprende que el legislador sólo ha regulado el reajuste de las obligaciones que la doctrina llama "deudas de suma", que  son aquellas cuyo título indica la cantidad monetaria que debe pagar el deudor, sea determinándola expresamente o consignando elementos suficientes para su determinación. Y en tal evento es necesario un texto expreso que establezca el reajuste, pues ello significa modificar la expresión monetaria de la obligación primitivamente estipulada.

No ocurrió lo mismo, en cambio, tratándose de obligaciones denominadas "deudas de valor", que no están expresadas en unidades monetarias y cuya determinación a falta de acuerdo entre las partes, corresponde normalmente a la autoridad jurisdiccional. La actualización de las obligaciones de esta clase requiere también, indudablemente, de una fuente jurídica al tenor de los artículos 1437° y 2284° del Código Civil, pero tal fuente no debe necesariamente revestir la misma explicitación y exactitud que la del reajuste de las obligaciones "de suma", puesto que en este caso la actualización de la deuda no constituye una modificación de lo estipulado, sino antes bien, una de las operaciones tendientes a su cumplimiento; y

e) La tendencia de la jurisprudencia es considerar que la indemnización que se consulta en los artículos 1555 y siguientes del Código Civil para responder de los daños ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales debe también ponderar el factor desvalorización monetaria. Aún más en un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, citado por la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, (N° 161, pág. 39, año 1974) estableció que aún en el caso de las obligaciones de dinero reguladas por el artículo 1559 del Código civil pueden cobrarse, además de los intereses por concepto de perjuicios moratorios, otros perjuicios entre los que pueden incluirse los que significa la depreciación monetaria.
 
En el fallo citado se manifestó textualmente:

"La acción indemnizatoria de los perjuicios intentada por el acreedor en contra del deudor debe ser decidida con arreglo al artículo 1.559 del Código Civil.

"La ley chilena se apartó de la ley francesa al regular la indemnización de perjuicios causados  por la mora en el caso de la obligación de pagar una cantidad de dinero.

"La regla 2a. del artículo 1.559 del Código Civil chileno estableció la procedencia de otro tipo de indemnización distinto de los solos intereses, al eximir del  peso de la prueba al acreedor "cuando sólo cobra intereses". Al demandarse una indemnización distinta de los intereses, recae sobre el titular del crédito insatisfecho la carga de probar el perjuicio en que la funda".

"La indemnización compensatoria representa el cumplimiento de la obligación en su equivalente en dinero, destinado a reemplazar al mismo bien debido y no obtenido por el acreedor de parte del deudor. Es preciso que tal equivalencia se mantenga siempre, para que pueda producirse la igualación propia de una compensación. Y el mantenimiento de esa equivalencia sólo es real y efectivo cuando la suma de dinero recibida a título de indemnización tenga un valor económico similar al bien que no se pagó, de manera que se resarza plenamente la pérdida sufrida y la utilidad no obtenida por el incumplimiento del obligado".

"En consecuencia, para que un daño y perjuicio sufridos sean de verdad compensados, la indemnización - la suma de dinero recibida - debe igualar a lo que aquéllos signifiquen para el acreedor en cuanto a su poder liberatorio; y tal significación sólo puede realmente mensurarse desde un punto de vista económico”.

"Una suma de dinero, en su expresión numérica es igual a otra que represente cuantitativamente lo mismo, pero es distinta en su valor económico si se la compara, mediando un lapso y una variación de circunstancias, según el  grado de utilidad y aptitud que antes tenían y que ahora tienen.

"En consecuencia, debe condenarse al deudor a pagar, además de la cantidad numérica expresada en la obligación, una suma de dinero que corresponda a la disminución que ella ha sufrido por efecto de la desvalorización de la moneda, reflejado en la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha en que debió hacerse el pago y aquélla que se acreditó en autos por medio de los datos oficiales proporcionados por la Dirección de Estadística y Censos".

Es necesario consignar estos antecedentes a fin de ilustrar sobre los criterios que se están aplicando en materia de responsabilidad contractual, con el objeto de ponderar el verdadero alcance que pueda tener la desvalorización monetaria en el ámbito de las obligaciones del Estado.

3° Reajustabilidad de las obligaciones de Dinero cuyo Título directo es la Ley.  Si la obligación de dinero nace de un mandato directo del legislador, debe atenerse estrictamente a lo que disponga la ley respectiva. Es así como,  por ejemplo, las normas tributarias consultan ordinariamente el mecanismo del reajuste automático conforme al alza  del costo de la vida o a otros elementos que conducen al mismo resultado. En cambio,  si la ley no consulta el reajuste no podrá cancelarse.

Lo anteriormente dicho es tan válido para las obligaciones que los particulares tienen para con el Estado como para aquellos en que éste último es el deudor.

Esta es la razón por la cual no podría reajustarse automáticamente el monto de un desahucio o el monto de otros beneficios pecuniarios de los funcionarios públicos. La mejor prueba de ello es que en el caso de las remuneraciones, se han establecido mecanismos de reajuste sólo por mandato expreso del legislador o por decisión administrativa debidamente autorizada por la ley. El artículo 57 del Código Tributario,  la Ley N° 15386 sobre Revalorización de Pensiones, el artículo 132 de la Ley de Reforma Agraria, la Ley N° 16807 sobre Asociaciones de Ahorro, etc. pueden citarse también como ejemplos ratificadores en el mismo sentido.
	
Lo anterior no significa que si con motivo del atraso indebido en el pago de este tipo de obligaciones se ocasiona un perjuicio al patrimonio del acreedor, el Tribunal no tenga competencia para ordenar el pago de la indemnización correspondiente a petición del afectado. Por lo tanto, el pago no oportuno de un desahucio o de una remuneración, puede generar un problema de responsabilidad civil extracontractual, regulado por los principios y normas propias de ésta y que por lo tanto, puede dar lugar a una indemnización de perjuicios para cubrir la desvalorización monetaria. En tal evento la acción indemnizatoria ante los tribunales podrá dirigirse solidariamente en contra del Estado y de los propios agentes que han actuado dolosa o negligentemente causando el daño propio del retardo, incluída la desvalorización.

4° Reajustabilidad de las obligaciones de dinero indemnizatorias de daños originados por un hecho ilícito (responsabilidad civil extra-contractual). La situación de estas obligaciones es muy distinta a la de aquellas analizadas en los dos párrafos anteriores.

En efecto, tal como lo prevén los artículos 2314, 2315, 2316, 2320 y 2329 del Código Civil, aquí se trata de indemnizar los daños causados en el patrimonio de una persona por un hecho culposo o delictual de otro.

El fundamento y el objetivo de esta responsabilidad es la de obligar a la persona que ha causado injustamente un daño a otro a pagarle una suma de dinero equivalente para resarcirlo de ese daño. Como es sabido, no sólo se responde por los hechos propios sino a veces por hechos ejecutados por terceros siempre que concurran los requisitos de la propia negligencia que establece la ley para ese efecto.

Tal como lo ha expresado la doctrina y la jurisprudencia, "el monto de la reparación dependerá de  la estimación del daño, porque es su resarcimiento lo que determina ese monto, a menos que la ley, en forma expresa, dis­ponga algo distinto", "la reparación deberá ser completa, esto es, igual al daño que se produce de modo que permita a la víctima reponer las cosas al estado en que se encontraba a la fecha del acto ilícito", "en otras palabras debe volver a su patrimonio una cantidad semejante a la que constituye el daño" (Sentencia Corte Suprema, Fallos del Mes, 1974, pág. 186).

Precisamente, por esas razones es que la misma jurisprudencia y doctrina ha manifestado que el dinero que se debe pagar en este caso simplemente reemplaza otro valor que es el correspondiente al daño causado al patrimonio  afectado con el hecho ilícito.

En plena armonía con este criterio, la Corte Suprema ha manifestado que "el daño en si mismo no cambia, lo que varía es su valor, como consecuencia de la permanente desvalorización de la moneda", que "por lo tanto, al regular la indemnización procede tener en cuenta el monto del referido deterioro del signo  monetario con el objeto de que la víctima ingrese a su patrimonio un valor equivalente al perjuicio que le produjo el daño", que “en un período de devaluación monetaria la reparación no sería integral si la indemnización  compensatoria fuese fijada en la época en que se produjo el daño", que "aparte de que debe indemnizarse cabalmente todo perjuicio en el caso de ser procedente la indemnización, el reajuste que se determina y que está acorde con la desvalorización monetaria, traducido en el índice del aumento del costo de la vida, no hace sino mantener el valor adquisitivo de la suma que se declare que debe ser pagada" (Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, Año 1969, Secc. IV, pág. 203, Año 1970, Secc. IV, pág. 427, Año 1972, Sección IV, pág. 67; Fallos del Mes, N° 192. pág. 248, año 1974).

Y siempre tratando del mismo punto, la Corte Suprema ha resuelto lo siguiente:

“En relación con esta materia, es fundamental precisar la época a que debe atenderse para regular la indemnización. Regla general será que ella se regule según el monto del daño al tiempo del hecho ilícito: podrá ocurrir sin embargo, que el  daño en si mismo o bien su valor, aumenten o disminuyan después de ocurrido el hecho, pero antes de la sentencia. Si el daño en sus elementos intrínsecos, aumenta o disminuye en ese lapso, el juez deberá considerar estas variaciones cuando ellas tienen por causa el hecho ilícito, pues el responsable debe reparar sólo el daño que sea consecuencia directa y necesaria de su culpa; si las variaciones no tienen por causa el hecho ilícito, el juez debe considerar exclusivamente el perjuicio inicial, el daño resultante del hecho y prescindir de esas variaciones. Si lo que varía es el valor del daño, es decir, el monto de la indemnización necesaria para compensarlo, el juez como norma general, deberá atender estas circunstancias, sean favorables o desfavorables y regular ese valor situándose en el momento de dictar sentencia, siempre, sin duda, que no fije una indemnización superior a la demandada".

Y en el mismo fallo la Corte Suprema ha concluido que "tanto la determinación del daño, como la apreciación de su valor, deben hacerse en la sentencia, sólo así la indemnización representará exactamente el valor de la reparación completa que considera la ley: la de todo el perjuicio sufrido por la víctima" (Fallos del Mes Octubre 1970, págs. 260 y 261).	

En consecuencia, y por las mismas razones consignadas en los fallos antes aludidos, que esta Contraloría General comparte plenamente, resulta indiscutible que la sentencia que acoge una acción indemnizatoria de carácter extracontractual debe considerar también los perjuicios ocasionados por la desvalorización monetaria siempre que no fije una indemnización superior a la demandada.

5° Reajustabilidad de las Obligaciones de Dinero perseguidas en el Juicio de Cuentas.  Al respecto es conveniente hacer un análisis  por separado de las diversas materias que cubre el tema:

a) Naturaleza de esta responsabilidad.

El sistema del Juicio de Cuentas, regulado por el Título VII de la Ley Orgánica de la Contraloría y cuyo antecedente se encuentra en el Título V de esa misma Ley, relativo a la Responsabilidad de los Funcionarios y en el Título VI sobre Rendición de Cuentas, demuestra que este procedimiento especial tiende a hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de los funcionarios frente al Estado.

Sea que se trate de obligar a la devolución de una suma que ha salido indebidamente del patrimonio estatal, sea que se trate de recuperar una suma que el Estado ha dejado de percibir por negligencia funcionaria, sea que se trate de resarcirse de los daños ocasionados en un bien mueble e inmueble del Estado, todo ello como consecuencia de la actuación funcionaria culposa o dolosa de los agentes responsables de la administración y custodia, lo que en realidad pretende el Juicio de Cuentas es restablecer el patrimonio estatal. En esto no hay diferencia substancial alguna con la responsabilidad extracontractual analizada en el Párrafo anterior; antes al contrario, sus fundamentos y efectos son los mismos.

El análisis de los artículos 51, 64, 115 y 129 de la Ley N°10336, en relación con el resto del articulado de esa ley y con las reglas generales del Código Civil, demuestran que cuncurren todos los presupuestos que son propios de este tipo de responsabilidad: daño, hecho ilícito, relación de causalidad entre el daño y ese hecho, e imputabilidad. Y demuestra también que lo que se pretende es lo mismo; restablecer el patrimonio del acreedor, en este caso el Estado.

Siendo así, y cuando efectivamente hay daño al patrimonio del Estado o de un servicio público personificado, resultan plenamente aplicables las consideraciones, los criterios y las conclusiones expuestas en el Párrafo 4° de este dictamen.

Aún más, el artículo 60 de la Ley Orgánica de la Contraloría, que constituye la norma básica sobre responsabilidad extracontractual de los funcionarios que custodian o administran fondos y bienes del Estado, dispone expresamente que dicha responsabilidad se establecerá "en conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias". Esto significa que entre las disposiciones aplicables están precisamente las normas sustantivas de los artículos 2314, 2315, 2329 y otros del Código Civil, ya analizados en el Párrafo anterior.

b) Procedencia General de la   reajustabilidad.

En plena concordancia con lo manifestado anteriormente y como una consecuencia lógica, cabe concluir que las pautas sobre reajustabilldad de las sumas correspondientes a indemnización por concepto de desvalorización monetaria, son susceptibles de ser consideradas en los reparos del Juicio de Cuentas. Los fundamentos, los criterios básicos y los efectos de esa reajustabilidad que pondera un Tribunal que integra el Poder Judicial pueden ser los mismos que pondere el Tribunal de Cuentas que integra la Contraloría de la República.

En virtud de la consideración precedente, ineludible es concitar que resulta plenamente aplicable en la materia que se examina la disposición del artículo 2329 del Código Civil que obliga a considerar en el reintegro de daños y perjuicios una reparación plena y satisfactoria en favor del afectado.

Sustentar un criterio diferente, a la luz de las argumentaciones anteriores, significaría que el mandato a que se ha hecho referencia quedaría incumplido, desde el instante en que se estaría aceptando un reintegro puramente numérico de las cantidades que deben restituirse por concepto de daños, sin que esta suma pudiera considerarse suficiente para reparar el perjuicio causado.

No hay una sola norma de la Ley Orgánica de la Contraloría que disponga lo contrario. Al revés, si no se aplica la doctrina ya explicitada, podría prácticamente hacerse imposible la responsabilidad "por pérdida o deterioro" de los bienes y fondos, como exige el artículo 61, y menos podría hacerse efectiva igual responsabilidad en los términos y para los efectos prescritos en el artículo 129.

La circunstancia de que el artículo 111 de la Ley N° 10.336 disponga que tratándose de juicios de cuentas por mala administración de bienes "el juez apreciará prudencialmente el valor de los mismos según el que tenían, en la época de la formulación del reparo, tomando preferentemente como base los antecedentes que existan en la Administración" no altera la conclusión precedente. En efecto, ese precepto tiene como propósito evidente evitar que en los reparos por pérdida o deterioro de bienes se considere únicamente el precio original de éstos y no la depreciación experimentada por el uso y la antiguedad, problemas que no se plantean respecto del dinero, de tal modo que el criterio inspirador de esa norma, encaminado a cautelar el interés de las partes frente a un eventual cambio de valor en el periodo comprendido entre la última tasación conocida y la formulación del reparo, permite lícitamente estimar que dentro del sistema legal de persecución de la responsabilidad civil de los funcionarios que se viene comentando, se tiende a que en tal formulación se cuantifique, además del daño inicialmente causado, la expresión monetaria del mismo en el día en que  ello se efectúe.

Pero ello no empece que la suma adeudada que en definitiva se determine incluya ya la desvalorización monetaria y pueda ser reajustada posteriormente por el mismo concepto hasta el momento de su pago.

Tampoco empece a esa conclusión el hecho de que varios preceptos de la misma ley (artículos 124 y 146 entre otros) contemplen la posibilidad de pago de intereses por las sumas que se ordenen restituir al Estado. Tales intereses tienen por objeto resarcir al acreedor del lucro cesante por el no uso de un bien que le correspondía legítimamente o, lo que es lo mismo, obligar a restituir la ganancia que supone ha obtenido el deudor con el empleo de un bien que le era ajeno. En cambio, el reajuste del valor del bien o dinero materia de la indemnización obedece a la actualización de ese valor con el objeto de que efectivamente el daño emergente sea compensado en su integridad y no parcialmente.

Cabe señalar que la aplicación de un mecanismo de reajuste semejante puede evitar que se produzca un enriquecimiento sin causa o ilegítimo en contra de los intereses públicos, según pasa a demostrarse:

1) Si se devuelve la misma cantidad numérica inicial no se reparará la totalidad del daño y el saldo no restituído incrementará el patrimonio del funcionario o deudor.

2) En el caso expuesto ocurriría el absurdo de que el funcionario negligente o que actúa dolosamente se aprovechará de su acción ilícita, pues mientras más retarde el pago más beneficio obtendría con la desvalorización monetaria. Fácil es advertir que una solución semejante es contradictoria con uno de los principios básicos del Derecho en el sentido de que nadie puede favorecerse con  la actuación ilegítima, principio que está incorporado a todo nuestro ordenamiento jurídico, y

3) De no aplicarse este criterio se daría un contrasentido. En efecto, el Tribunal de Cuentas aplica la facultad contemplada en el art. 115 de la ley N° 10.336 y no hace efectivo patrimonialmente los reparos cuando se acredita que no hay daño para el Estado y sólo hay infracciones procedimentales, precisamente para evitar un enriquecimiento sin causa del patrimonio estatal en detrimento del patrimonio del funcionario y, en cambio, no se actuaría del mismo modo en una situación igual, con la sola diferencia de que el detrimento afectaría en cada caso al Estado.

c) Excepción a la reajustabilidad.

No procedería en ningún caso la reajustabilidad por concepto de inflación si  durante el Juicio de Cuentas se acredita que no ha habido daño al patrimonio estatal, situación prevista en el art. 115 de la ley N° 10.336. En caso de que se acredite que el pago mal efectuado ha implicado un daño que es inferior al monto de aquel, correspondería reajuste sólo por esa parte. De otro modo no se daría el supuesto básico que exige el artículo 2329 del Código Civil para el cobro total de la indemnización.

d) Efecto de un proceso deflacionario 

Compartiendo los mismos principios enunciados por la doctrina y la jurisprudencia judicial y conforme a las mismas argumentaciones dadas en el presente dictamen, habrá que llegar a la conclusión de que las sumas cobradas en un reparo deberían ajustarse a su valor real en el supuesto de que se produjera un proceso deflacionario. En el  evento de no aplicarse el mismo sistema ocurriría el fenómeno exactamente contrario: un enriquecimiento sin causa del patrimonio estatal a costa del demandado.

e) El reajuste exige ser solicitado en la demanda.

En todo caso, y como quiera que al tenor del artículo 107° de la ley 10.336 el reparo constituye la demanda del juicio de cuentas, forzoso es reconocer que quien lo formula, para velar eficazmente por los intereses del Estado, debe referirlo a todos los rubros en que éste ha sido lesionado, entre los que se cuenta, por cierto, y según los criterios antes desarrollados, el perjuicio causado por la desvalorización monetaria.

Por la misma razón, si el reparo no plantea la necesidad de que el Tribunal condene al demandado al pago de los daños provenientes de la desvalorización monetaria,  además de la suma precisa materia del reparo, no podría accederse a tal reajuste, pues concurriría la causal de ultra petita. Dicho de otro modo, el Tribunal no podría dar lugar a una indemnización no solicitada por el demandante ya que la demanda y su contestación determina la materia litigiosa.

f) Criterios para determinar el reajuste.

La actualización del daño a la fecha del reparo puede hacerse conforme a diversos criterios, como la aplicación del índice de precios al consumidor o de otro que se estime más específicamente representativo, siempre que con ello se logre el objetivo de salvaguardar el interés público y que, desde luego, no se vaya en contra de norma expresa. En tal sentido es útil destacar que la valoración de los bienes físicos debe hacerse en conformidad al citado artículo 111, inciso segundo, es decir, tasando la respectiva especie en relación a la época del reparo, y no aplicando padrones de aumento a una valuación previa.

Igualmente, y dado el carácter de protección del interés estatal que reviste el reparo, es procedente que en él se solicite la actualización de la suma demandada  por el período que mediará entre su formulación y la fecha en que se pague lo que el tribunal determine, para cu­yos efectos puede pedirse la aplicación del índice ya mencionado o de los que se estimen de justicia.

Por otra parte, el sistema de reajustabilidad plantea la necesidad de un papel dinámico del Tribunal para establecer, según los medios de prueba que concurran, la existencia y monto de los daños sin ajustarse a padrones excesivamente rígidos.

g) Período que comprende el reajuste

Respecto de los reparos provenientes de la mala administración y cuidado de los bienes del Estado, la reajustabilidad debe adecuarse a la norma del artículo 111, inc. 2° de la ley N° 10.336. Tal como se explicó antes el valor de los bienes debe apreciarse prudencialmente por el juez "según el que tenían en la época de la formulación del reparo, tomando preferentemente como base los antecedentes que existan en la administración". Ese valor puede a su vez ser actualizado hasta la fecha del pago.

En cuanto a los reparos provenientes de pagos indebidos o de deterioro al patrimonio estatal por la no percepción de ingresos, el reajuste podrá operar desde la fecha en que se produjo el hecho ilegal hasta el monto del pago, conforme a las reglas generales que ya se han explicado anteriormente. Naturalmente que si en la demanda o reparo se cobra exclusivamente una cantidad determinada, sin incluir el reajuste anterior, solamente podrá aplicarse el reajuste desde la fecha de la demanda hasta el momento del pago y siempre que así se solicite.

6°. Reajustabilidad de las sumas a devolverse por Concepto de Remuneraciones Mal Percibidas.

En lo que se refiere a la reajustabilidad de aquellas deudas que hayan contraído o que contraigan los servidores de la Administración del Estado, para con éste, por concepto de remuneraciones percibidas indebidamente por las mismas razones anotadas precedentemente y en el ejercicio de las amplias atribuciones que le otorga el artículo 67° de la ley 10.336, el Contralor General podrá disponer su reajustabilidad en aquellos casos en que se otorguen facilidades para su reintegro.

Ello por cuanto al prevenir el artículo 67°, antes referido, que, respecto de los beneficios pecuniarios percibidos indebidamente “el Contralor podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios" está reconociendo expresamente la atribución de que se encuentra investida dicha autoridad para disponer las medidas que estime pertinente a fin de obtener que a través de los reintegros que se ordene efectuar se repare el daño causado al patrimonio Fiscal en forma íntegra y total, lo que sólo se logrará, como se señalara anteriormente, revalorizando dicha deuda en el mismo porcentaje en que se haya depreciado la moneda.

7° Vigencia de la   Nueva Jurisprudencia

Es evidente que la aplicación del  sistema de reajustabilidad propuesto implica una modificación de la jurisprudencia de esta Contraloría y una alteración del procedimiento aplicado durante muchos años.

Sin embargo, este cambio de posición se justifica plenamente si se atiende a los siguientes hechos, al margen de las consideraciones de orden legal que ya se dieron antes:

a) La nueva realidad condiciona un cúmulo de circunstancias que no pudieron ser ponderadas antes y que en el supuesto de no ser ponderadas ahora, en que tienen su máxima vigencia y gravedad, estaría violando abiertamente el objetivo final de las normas de Derecho, cual es el respeto a determinados valores, como son la juricidad y la intangibilidad del patrimonio de cualquier persona que sea atacada por otra, trátese de un organismo público o de una persona regida por el Derecho Común;

b) Las conclusiones que se proponen guardan perfecta conformidad con el sistema de interpretación finalista de la ley que esta Contraloría General aplica actualmente. Mantener rigurosamente el criterio de que no es posible la reajustabilidad constituiría un resabio del sistema de interpretación formalista de la ley.

c) Las conclusiones de este dictamen son plenamente congruentes con la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, la que debió ser modificada frente a la nueva situación y al nuevo sistema inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, y

d) Este Organismo estima, por otra parte, que está investido de facultades bastantes para alcanzar igual resultado por la vía de la aplicación del art. 7° de la ley N° 10.336, que entrega al Contralor General la competencia exclusiva, entre otras materias, en la determinación de los créditos y deudas del Fisco.

No obstante todo lo manifestado anteriormente las actuaciones de carácter jurisdiccional que constituyen el juicio de cuentas, así como en la tramitación del recurso de revisión a que se refiere el artículo 126° de la ley 10.336, cabe señalar que su propia naturaleza impide que por la vía del dictamen se siente un criterio general aplicable a todos los casos en que ellas recaen, puesto que las respectivas resoluciones deben adaptarse para cada litis según el mérito del proceso y sus efectos solamente alcanzarán a la causa en que se dicten.

Con todo, es posible sostener que, dada la competencia legal que tanto el juez de primera instancia como el de segunda tienen para fallar el asunto sometido a su conocimiento, resulta indudable que, en mérito de las razones expuestas en las consideraciones ya consignadas, y por constituir su misión decidir acerca de los perjuicios sufridos por el patrimonio público, esas autoridades jurisdiccionales se encuentran en el imperativo de ponderar la desvalorización monetaria, en forma fundada y según lo estimen procedente, al determinar tales perjuicios y ordenar la correspon­diente indemnización, siempre y cuando ello haya sido debidamente solicitado en el reparo que constituye la demanda del  juicio de cuentas y que fija su competencia para cada caso particular.

Por otra parte, la misma circunstancia de que los reparos constituyan legalmente una demanda y  que sea esta actuación la que fija los derechos perseguidos en juicio, lleva a este Organismo a estimar que las opiniones sustentadas en el presente informe, que implican modificar una larga y reiterada jurisprudencia administrativa, sólo deben ser aplicadas respecto de los juicios de cuentas cuyos reparos se notifiquen a partir de esta fecha, salvo que se trate de juicios pendientes en cuyas demandas se haya solicitado expresamente el reajuste, pues al Tribunal respectivo corresponderá decidir en cada caso sobre lo pedido.

Conclusiones.-

De las consideraciones y normas legales antes expuestas esta Contraloría General concluye que:

1.- No cabe reajustabilidad de las obligaciones de dinero que tienen su fuente directa en la ley, sea en favor o en contra del Estado, a menos que exista disposición expresa del legislador y dentro de los límites que éste establezca. Ello es sin perjuicio de los cobros judiciales que procedan en contra del Estado o en contra de los funcionarios responsables por concepto de indemnización de perjuicios;

2.- Las obligaciones de dinero, indemnizatorias de daños causados como consecuencia de un hecho ilícito -responsabilidad civil extracontractual- pueden y deben ser reajustadas, de forma tal que la satisfacción que se obtenga por el afectado, en este caso el Estado, sea completa, considerando, en consecuencia, la desvalorización monetaria.

3.- Las unidades de Contraloría General que efectúen reparos de cualquier naturaleza encaminados a la iniciación de un juicio de cuentas, deben actualizar la cantidad monetaria en que se expresa dicho reclamo a la fecha en que aquél se formula, y solicitar del tribunal de cuentas el reajuste de dicha cantidad por el período comprendido entre ese momento y la fecha del correspondiente pago.

4.- Resulta jurídicamente procedente que el Juez de Cuentas considere un reajuste por los conceptos antes citados de las cantidades que en ejercicio de su competencia ordene pagar al Estado, siempre que así se haya solicitado en el reparo correspondiente y que con ello se tienda en forma fundada a resarcir al patrimonio público del perjuicio derivado de la desvalorización monetaria habida en el tiempo intermedio. Para tales efectos, debe entenderse que el tribunal está facultado para optar entre los diversos procedimientos que se le propongan o adoptar uno distinto.

5.- Es improcedente aplicar la conclusión anterior respecto del todo o parte del reparo que no implique un daño efectivo al patrimonio estatal.

6.- Los criterios precedentes pueden ser aplicados respecto de los juicios de cuentas cuyos reparos aún no hayan sido notificados a los afectados, sin perjuicio de lo que el Tribunal decida en cada caso respecto de los juicios pendientes que incidan en reparos en que se ha solicitado expresamente el reajuste por concepto de desvalorización monetaria.

7.- Las cantidades que los funcionarios de la Administración deban reintegrar al Fisco por concepto de remuneraciones o beneficios pecuniarios percibidos  indebidamente podrán ser reajustados en conformidad a la variación que haya experimentado el índice de precios al consumidor u otro sistema que para estos efectos se determine, cada vez que se concedan facilidades para su reintegro.

8.- Para la aplicación práctica de las conclusiones N°s 3, 4 y 7, en lo que atañe a la determinación del reajuste según la variación porcentual del I.P.C. u otro sistema, el Contralor General dictará en su oportunidad las instrucciones internas complementarias.

Déjase sin efecto toda jurisprudencia contraria a las conclusiones del presente dictamen.