Dictamen N° E40340

Texto del dictamen

Nº E40340                               Fecha: 02-X-2020

El señor Joaquín Villarino Herrera, Presidente Ejecutivo del Consejo Minero, solicita la reconsideración del criterio manifestado en el dictamen N° 7.213, de 2020, el cual reiteró la jurisprudencia administrativa vigente que establece que no resulta procedente que las municipalidades y gobiernos regionales celebren convenios o reciban aportes de personas naturales o jurídicas, que tengan o puedan tener interés, en la calificación ambiental de proyectos o actividades. A juicio del recurrente, la ley N° 21.210, sobre Modernización Tributaria, actualmente permitiría a las empresas mineras efectuar esa clase de aportes.

Cabe hacer presente que se han tenido a la vista los informes evacuados por los Ministerios del Medio Ambiente y Minería, el Servicio de Evaluación Ambiental, la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo y el Servicio de Impuestos Internos (SII).

Sobre la materia, es del caso recordar, tal como se indicara en el dictamen cuya reconsideración se solicita, que los artículos 8°, 9 ter y 81, letra a), de la ley N° 19.300 -sobre Bases Generales del Medio Ambiente-, en relación con los artículos 24, inciso cuarto, 33 y 34, del decreto N° 40, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente -que Aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental-, disponen, en lo que interesa, que siempre se requerirá el informe del Gobierno Regional y del Municipio respectivo, cuando corresponda, sobre la compatibilidad territorial del proyecto presentado y con el objeto de que estos señalen si el proyecto o actividad se relacionan con las políticas, planes y programas de desarrollo regional y con los planes de desarrollo comunal, respectivamente.

La normativa reseñada exige la intervención de una municipalidad o de un gobierno regional en el proceso de evaluación de impacto ambiental, informando acerca de la compatibilidad territorial del correspondiente proyecto, sobre la base de los instrumentos de ordenación de la zona respectiva y con las políticas, planes y programas de desarrollo regional, y con los planes de desarrollo comunal, según corresponda.

En armonía con lo expresado, es útil recordar que el oficio N° 439, de 2010, de la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y los dictámenes Nos 6.518, de 2011; 53.651, de 2015 y 3.426, de 2016, todos de este origen, sostuvieron, en síntesis, que las autoridades de los municipios que intervinieron en la evaluación de los proyectos a que estos aludían, debían abstenerse de celebrar convenios o de recibir aportes de personas naturales o jurídicas que tuvieran o pudieran tener interés en la calificación ambiental de esas actividades, pues esto, a lo menos en forma potencial, afectaría la imparcialidad necesaria que les exige el principio de probidad administrativa consagrado en el artículo 8º de la Constitución Política y en la ley N° 18.575, para cumplir el deber que la normativa ambiental reseñada les asigna, a fin de evitar circunstancias que puedan restarles razonabilidad o imparcialidad en la toma de decisiones en que tenga interés el particular con el que pretenden vincularse jurídicamente.

Ese criterio uniforme fue reiterado por el cuestionado dictamen N° 7.213, de 2020, al establecer, de acuerdo con las consideraciones jurídicas ahí descritas, que no procede que las municipalidades y gobiernos regionales, suscriban convenios o reciban aportes de personas naturales o jurídicas, que tengan o puedan tener interés, en la calificación ambiental de ciertos proyectos o actividades a desarrollar dentro de sus territorios.

Precisado lo anterior, corresponde referirse a la viabilidad legal que existiría, según el recurrente, para modificar tal criterio sobre la base de la citada ley N° 21.210, la que, en su artículo segundo, Nº 13, letra f), agregó un nuevo N° 13 al inciso cuarto del artículo 31, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, aprobada por el decreto ley N° 824, de 1974.

Dicho precepto consigna, en lo que interesa, que la renta líquida de las personas afectas al impuesto de primera categoría que señala se determinará deduciendo de la renta bruta, entre otros, los siguientes gastos especiales en los términos que indica: “13º.- Los gastos o desembolsos incurridos con motivo de exigencias, medidas o condiciones medioambientales impuestas para la ejecución de un proyecto o actividad, contenidas en la resolución dictada por la autoridad competente que apruebe dicho proyecto o actividad de acuerdo a la legislación vigente sobre medio ambiente.

También podrán deducirse: a) los gastos o desembolsos en los que el titular incurra con ocasión de compromisos ambientales incluidos en el estudio o en la declaración de impacto ambiental, respecto de un proyecto o actividad que cuente o deba contar, de acuerdo con la legislación vigente sobre medio ambiente, con una resolución dictada por la autoridad competente que apruebe dicho proyecto o actividad y b) los gastos o desembolsos efectuados en favor de la comunidad y que supongan un beneficio de carácter permanente, tales como gastos asociados a la construcción de obras o infraestructuras de uso comunitario, su equipamiento o mejora, el financiamiento de proyectos educativos o culturales específicos y otros aportes de similar naturaleza. En ambos casos, los gastos o desembolsos deben constar en un contrato o convenio suscrito con un órgano de la administración del Estado”.

Como se puede apreciar, coincidiendo con lo informado por el SII, la normativa invocada por el recurrente se inserta dentro de la legislación tributaria interna, específicamente la referida a la determinación del impuesto a la renta de primera categoría aplicable a los contribuyentes, por lo que sus alcances y efectos deben entenderse exclusivamente en ese ámbito. Entonces, no puede considerarse como un precepto que confiera facultades o atribuciones a los organismos de la Administración que deben intervenir en el proceso ambiental de que se trata, ni hacerse extensivo a otras materias, ni siquiera por analogía o aplicación supletoria, por cuanto no constituye una norma habilitante de competencias, las que, tratándose de municipalidades y de gobiernos regionales, tendrían que revestir el carácter de orgánica constitucional.

Siendo así, la disposición mencionada debe entenderse como una regla que permite deducir como gasto aquellos aportes que pueden válidamente realizarse a órganos de la Administración del Estado, sin que constituya una habilitación legal que faculte a cualquier entidad o servicio público para recibirlos. Suponer lo contrario conduciría a que el propio Servicio de Evaluación Ambiental y los demás organismos que intervienen en el procedimiento en cuestión, podrían suscribir convenios y recibir estos aportes, lo que desnaturalizaría el ejercicio de la actividad administrativa, mermando la imparcialidad de los funcionarios que actúan por cuenta de ellos.

Si bien, como indica detalladamente el Ministerio de Minería en su informe, resulta razonable que exista un marco que permita ordenar y regular los aportes de empresas a comunidades -como sucede en los países de origen de varias de las compañías mineras que operan en Chile-, el actual ordenamiento jurídico no contempla normas que garanticen que esos desembolsos efectuados a municipalidades o gobiernos regionales no afecten la imparcialidad de sus integrantes en relación con las funciones que les asisten en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental.

Ello, sin perjuicio de que la materia pueda ser regulada a través del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.

Con todo, lo anteriormente expuesto no impide la realización de aportes a municipalidades o gobiernos regionales cuando ello sea parte de los compromisos ambientales establecidos como medidas de mitigación, compensación o reparación en resoluciones de calificación de impacto ambiental, los que, en ningún caso, pueden efectuarse antes de que el procedimiento de evaluación esté concluido.

Del mismo modo, y en línea con lo expresado por el Ministerio de Minería, esos compromisos ambientales no pueden efectuarse mediante el traspaso de una suma de dinero a los órganos en cuestión, sino que solo pueden materializarse con la realización de proyectos en beneficio de la comunidad, aspectos que deberán ser verificados durante la calificación ambiental del proyecto o actividad, fijándose en la resolución de término de dicho procedimiento las condiciones del aporte.

En consecuencia, en el actual marco normativo no resulta procedente variar el criterio uniforme sustentado por esta Entidad de Control, en tanto no se efectúe una regulación de la materia por la vía legal o reglamentaria, sin perjuicio de los compromisos ambientales incluidos en las resoluciones de calificación de impacto ambiental, en los términos precedentemente expuestos.

Por ende, se desestima la solicitud de reconsideración del dictamen N° 7.213, de 2020, y se complementa en el último aspecto abordado.

Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República