Dictamen N° 11710

Texto del dictamen

N° 11.710                                   Fecha: 03-IX-2020

Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rafael Merino Mercado, exfuncionario de la Dirección del Trabajo, para solicitar, por los motivos que expone, la reconsideración del oficio N° 26.446, de 2019, este origen.

En presentación separada, el Instituto de Previsión Social, junto con acompañar los expedientes previsionales del afectado, requiere que en el caso de aquel, se aplique la doctrina de la situación jurídica consolidada, con la finalidad de que le sean reconocidas como válidas las cotizaciones por el periodo comprendido entre el 19 de mayo de 2014 y el 31 de julio de 2019, que enteró en la ex Caja de Empleados Públicos y Periodistas, con ocasión de la suplencia que realizó en la anotada dirección, pues ello le permitiría acceder a la pensión que pretende.

Como cuestión previa, es menester recordar que, mediante el indicado oficio, esta Entidad de Control representó la resolución AP-924, de 2019, del Instituto de Previsión Social, que le concedía al interesado una pensión de vejez en la ex Caja de Empleados Públicos y Periodistas, pues el cargo en razón del cual jubiló fue servido en calidad de suplente, cuya naturaleza no le permite pensionarse, toda vez que el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, de 1930, previene que los trabajadores que hayan realizado una suplencia no están sometidos a los descuentos de ese cuerpo normativo, salvo que durante la misma hubiesen conservado la propiedad de un cargo afecto a este régimen, en cuyo evento deberán efectuar las imposiciones sobre el sueldo asignado a esa labor.

Se añadió en ese oficio que, para obtener una pensión de vejez en el régimen previsional de esa caja, es necesario ser imponente activo en aquella, con un mínimo de 1 año de afiliación efectiva inmediatamente anterior a la data de su jubilación, condición que no cumple ya que desde el 2015, ejerció un cargo suplente.

Al respecto, cabe anotar que el artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 1.340 bis, de 1930, dispone, en lo pertinente, que los trabajadores que hayan realizado una suplencia no quedarán sometidos a los descuentos de ese cuerpo normativo, salvo el caso que durante la misma hubiesen conservado la propiedad de un cargo afecto a este régimen, en cuyo evento deberán efectuar las imposiciones sobre el sueldo asignado a esa labor.

Pues bien, en la documentación examinada, aparece, por una parte, que al requirente, por medio de la resolución N° 3.429, de 2010, del ex Ministerio del Interior, le fue conferida una pensión no contributiva y, por la otra, que la mencionada entidad previsional, en el mes de septiembre de 2019, acorde con el derecho a opción que establece el artículo 16 de la ley N° 19.234, le ofreció al señor Merino Mercado, al cesar en su desempeño en la Dirección del Trabajo, la opción de escoger entre percibir una pensión de régimen -determinada en base a los periodos de imposiciones posteriores al mes de marzo de 1990, con el abono del artículo 4° de esa último texto legal- y la pensión no contributiva, o una única pensión de régimen con las imposiciones anteriores y posteriores al mes de marzo de 1990 y el abono del citado artículo 4°.

Enseguida, figura que el peticionario escogió la primera opción, por lo que el aludido instituto previsional emitió la resolución AP-924, de 2019, que le confería una jubilación de régimen, en razón de los 25 años, 3 meses y 19 días de cotizaciones que mantenía en dicha Caja, por el periodo comprendido entre el 12 de abril de 1994 y el 30 de julio de 2019, más el abono de tiempo del mencionado artículo 4°.

Es así como, dicho acto administrativo fue representado por esta Entidad de control, a través del reseñado oficio N° 26.446, de 2019, de este origen, dado que las imposiciones que aquel erogó desde el 19 de mayo de 2014 hasta el 30 de julio de 2019, correspondieron a servicios que prestó en calidad de suplente -sin conservar la titularidad de otro cargo-, los cuales legalmente no se encuentran afectos a cotizaciones.

En este sentido, y tal como se sostuvo en el indicado oficio, no sería posible considerar, para fines previsionales, las imposiciones que su exempleador erróneamente remitió durante ese último lapso a la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas.

Sin embargo, tal como se precisara en los dictámenes Nos 62.948, de 2011; 961, de 2013 y 11.169, de 2015, de esta Contraloría General, entre otros, dicha conclusión no resulta aplicable respecto de funcionarios a quienes, encontrándose de buena fe, la propia Administración, incorrectamente y, por más de cinco años, les descontó cotizaciones por desempeños como suplentes, sin que aquellos hayan tenido la ocasión de conocer este error, a los cuales el restablecimiento de su situación previsional, conforme con la legislación aplicable, les ocasionaría un perjuicio económico.

En este sentido, se advierte en la especie que la Dirección del Trabajo descontó erróneamente de las remuneraciones del señor Merino Mercado cotizaciones por un lapso superior a cinco años, siendo posible presumir, además, que en tal situación hubo buena fe y justa causa de error por parte del afectado y, por último, que el hecho de no permitirle utilizar dicho periodo impositivo en la determinación de su jubilación implicaría, en definitiva, negarle el derecho a la misma, pues conforme se indicó en el aludido oficio N° 26.446, de 2019, de este origen, no cumpliría con el requisito de ser imponente activo con un mínimo de 1 año de afiliación efectiva inmediatamente anterior a la data de su jubilación.

Por ello, cabe concluir que en la situación del recurrente concurren los supuestos que la citada jurisprudencia administrativa exige para que se consolide su situación jurídica en el régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, por lo que es menester reconsiderar tal oficio.

En consecuencia, procede que el Instituto de Previsión Social remita nuevamente para su control de legalidad el acto administrativo que, teniendo en consideración el término impositivo del 19 de mayo de 2014 al 31 de julio de 2019, le conceda al señor Merino Mercado una pensión de vejez en el régimen de que se trata, en el plazo de 20 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio.

Devuélvanse al Instituto de Previsión Social los expedientes previsionales Nos 13721444733 y 99401146202.

Saluda atentamente a Ud.


Por orden del Contralor General de la República
Marta Morales del Río
Jefe de Departamento 
Departamento de Previsión Social y Personal