Dictamen N° E28431

Texto del dictamen

Nº E28431                               Fecha: 18-VIII-2020

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Punta Arenas, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 961, de 2019, de la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, relativo a una auditoría en esa entidad edilicia a los procesos de otorgamiento de los certificados de  informaciones previas, permisos de edificación de obras nuevas y recepción de inmuebles emplazados en áreas de riesgo para los asentamientos humanos, a fin de que se modifique lo concluido en el N° 1 del Capítulo II, del mismo, en cuanto observó que la pertinente Dirección de Obras Municipales (DOM), entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de julio de 2019, otorgó un total de 17 permisos de edificación para uso de vivienda, no obstante encontrarse ubicados dentro del límite urbano, en un área de restricción por riesgos naturales, específicamente en las áreas de inundación latente (ARN-IL) y de inundación de cauces y desbordes de cauces (ARN-ID), de conformidad con lo previsto en el Plan Regulador Comunal de Punta Arenas (PRC), promulgado por la resolución N° 81, de 2016, del competente Gobierno Regional, en las que no se admite el uso de suelo residencial.

Sostiene la recurrente, en resumen, que a diferencia de lo planteado en el singularizado informe, dada la existencia, a su juicio, de una contradicción entre lo establecido en la Ordenanza Local del PRC (OL) y el atingente Plano corresponde recurrir a la intención del planificador manifestada tanto en este último documento como en el Informe Ambiental adjunto a la Memoria Explicativa del PRC, de los que se colige que la voluntad de aquel fue fijar las áreas de riesgo como un manto superpuesto sobre la zonificación general, la que, en su opinión, ha sido la interpretación que se ha dado de la norma desde su entrada en· vigencia, por lo que concluye que los enunciados permisos fueron emitidos legalmente.

Por su parte, la referida Contraloría Regional ha remitido a este Nivel Central una presentación de la señora Gloria Ramírez Berríos, en representación de Inmobiliaria Olas S.A., a través de la cual expone una serie de argumentos por los que sostiene que las normas urbanísticas aplicables a la referida área ARN-IL son las de la zonificación dispuesta bajo tal área de riesgo, de acuerdo al Plano del PRC, admitiéndose, en definitiva, el uso de suelo residencial.

Recabado su parecer, informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo.

Sobre el particular, cabe anotar que el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- dispone que a la  cartera del ramo le corresponde, a través de las Secretarías Regionales Ministeriales "supervigilar las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y técnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial”.

A su vez, el artículo 42 de la LGUC prevé que el plan regulador comunal estará compuesto de una Memoria Explicativa, una Ordenanza, un Estudio de Factibilidad para ampliar o dotar de agua potable y alcantarillado y Planos, agregando en su inciso final que "Para los efectos de su aprobación, modificación y aplicación, estos documentos constituirán un solo cuerpo normativo".

Luego, que según el artículo 2.1.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del nombrado ministerio, el plan regulador comunal estará conformado, en lo que interesa, por una Memoria Explicativa que indique el fundamento de sus proposiciones, sus objetivos, metas y antecedentes que lo justifican, en base a los estudios que detalla, entre ellos, un “Estudio de Riesgos y de Protección Ambiental, con sus respectivas áreas de restricción y condiciones para ser utilizadas de acuerdo a las disposiciones contempladas en los artículos 2.1.17. y 2.1.18.” de ese ordenamiento reglamentario.

Enseguida, que el citado artículo 2.1.17. dispone, en su inciso cuarto, que por áreas de riesgo “se entenderán aquellos territorios en los cuales, previo estudio fundado, se limite determinado tipo de construcciones por razones de seguridad contra desastres naturales u otros semejantes, que requieran para su utilización la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar tales efectos”.

Añade, en su inciso quinto, en lo que importa, que “Para autorizar proyectos a emplazarse en áreas de riesgo, se requerirá que se acompañe a la respectiva solicitud de permiso de edificación un estudio fundado, elaborado por profesional especialista y aprobado por el organismo competente, que determine las acciones que deberán ejecutarse para  su  utilización,  incluida  la  Evaluación  de  Impacto  Ambiental correspondiente conforme a la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuando corresponda”, y que “En estas áreas, el plan regulador establecerá las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos en este inciso”.

Asimismo, es menester apuntar que el artículo 5.1.1. de la OL prevé, en relación al área ARN-ID, que “Las Condiciones Urbanísticas aplicables en esta área una vez que se cumpla con lo establecido en el 2.1.17 de la OGUC, son las siguientes:”, admitiendo, en lo que atañe, los usos de suelo equipamiento -“Deporte: multicanchas”-, áreas verdes y espacio público, y prohibiendo expresamente, entre otros, el uso residencial.

Por su parte, el artículo 5.1.2. de la OL, previene, en lo que concierne al área ARN-IL, que “Las Condiciones Urbanísticas aplicables en esta área una vez que se cumpla con lo establecido en el 2.1.17 de la OGUC, son las siguientes:”, permitiendo los usos de suelo equipamiento -“Seguridad y Culto, Cultura y Deporte”-, áreas verdes y espacio público, y prohibiendo, entre otros, el uso residencial.

Seguidamente, cabe anotar que la Memoria Explicativa del PRC señala en el punto 7.2.1. del acápite 7.2. “Estudio de Riesgos y Protección Ambiental”, en lo que interesa, que “El Estudio de Riesgo  describe  las  condiciones  de  riesgo  del  área  sujeta  por  el  Plan Regulador Comunal de Punta Arenas. La determinación de estas áreas tiene como objetivo fundamental definir sectores que por su condición y características requieren condicionar y/o restringir el desarrollo urbano y su futura ocupación”.

A su vez, la letra a) del punto 7.2.5. -Conclusiones- de la referida Memoria indica, respecto de las áreas de riesgo natural que “En síntesis, las disposiciones o condiciones urbanísticas aplicables a cada una de las áreas descritas y que se listan a continuación, una vez que se cumpla con lo establecido con el artículo 2.1.17 serán las siguientes:”, estableciendo, para el área ARN-ID, que “Para esta área y en virtud de las condiciones de riesgo descritas en párrafos precedentes, sólo se permitirán usos de suelo de equipamiento deportivo del tipo multicanchas, áreas verdes  y espacio público”, y, para el área ARN-IL, que “Para el caso de esta área, las Condiciones Urbanísticas de uso de suelo aplicables en esta área una vez que se cumpla con lo establecido en el 2.1.17 de la OGUC, corresponden a equipamiento, de los tipos seguridad y culto, cultura y deporte, áreas verdes y espacio público”.

Luego, es menester apuntar que de acuerdo a las simbologías asignadas en la viñeta del Plano MPRC PA 01, integrante del PRC, se observa que las mencionadas áreas ARN-ID y ARN-IL se grafican de forma superpuesta a las distintas zonas del instrumento en examen.

Por su parte, es pertinente recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 39.397, de 1997 y 12.516, de 2017, ha señalado que, en su caso, para restablecer la armonía que debe existir entre los diversos documentos que conforman el plan regulador, es indispensable atenerse al sentido general de la normativa, reflejado en el instrumento en su integridad y no sólo en alguna de sus partes, es decir, ha de recurrirse a la intención del planificador.

Precisado lo anterior es dable manifestar, en primer término, que la sola circunstancia de que en el aludido Plano se grafiquen en un territorio simultáneamente un área de riesgo y una zona, no tiene como consecuencia necesaria, como parecen entender los recurrentes,  que  las  normas  urbanísticas  aplicables a las áreas de riesgo -una vez que se dé cumplimiento a lo previsto en el singularizado artículo 2.1.17.- serán las atingentes a las zonas que subyacen a estas, ni da cuenta, por si misma, de la existencia de una contradicción entre los diversos componentes de ese instrumento de planificación territorial.

Ello, máxime si se considera que en el caso de que se trata, del tenor tanto de la OL como del Estudio de Riesgos -integrante de la Memoria Explicativa- se advierte que el planificador dispuso expresamente que los usos de suelo admitidos en las áreas ARN-ID y ARN-IL son los que en esos documentos se indican para tales áreas de riesgo, prohibiéndose, en definitiva, el uso de suelo residencial.

Así, y dado que de conformidad con lo previsto en el referido inciso quinto del artículo 2.1.17. corresponde al plan regulador establecer las normas urbanísticas aplicables a los proyectos emplazados en áreas de riesgo una vez que cumplan con los requisitos dispuestos en ese inciso -lo que se ha efectuado de manera explícita en los mencionados artículos 5.1.1. y 5.1.2. en concordancia con las conclusiones del pertinente  estudio  de  riesgos- no se aprecia el sustento normativo para sostener que en las áreas en cuestión se admitirían usos de suelos prohibidos por esos preceptos.

En este orden de ideas y a diferencia de lo que parecen entender las recurrentes y la repartición informante, es del caso consignar que acorde con lo indicado en el apuntado artículo 2.1.10, el fundamento de las proposiciones, objetivos, metas y antecedentes de un plan regulador se encuentra contenido en su Memoria Explicativa, la que expresa dicha justificación en base a los estudios que en ese artículo se anotan, entre ellos, el “Estudio de Riesgos y de Protección Ambiental, con sus respectivas áreas de restricción y condiciones para  ser utilizadas de acuerdo a las disposiciones contempladas en los artículos 2.1.17. y 2.1.18”, de modo que no resulta procedente recurrir a otros instrumentos -como acontece con un informe ambiental- para efectos de desvirtuar lo previsto en la OL y en el estudio de riesgos.

Lo anterior, habida cuenta de que de otra forma, las regulaciones sobre la materia contenidas en la OL -que constituyen reglas especiales respecto de las disposiciones generales de aquella-, basadas a su vez en las determinaciones del citado estudio de riesgos -al que por expresa remisión de los anotados artículos 2.1.10. y 2.1.17. le compete definir los tipos de construcciones que por razones de seguridad requieran la incorporación de obras de ingeniería o de otra índole suficientes para subsanar o mitigar los efectos de los riesgos-, no producirían ningún efecto.

Tampoco es suficiente para alterar tales conclusiones, la alusión por parte de la nombrada municipalidad a la resolución N° 114, de 2015, del pertinente Gobierno Regional -correspondiente a una versión intermedia del plan regulador comunal en comento-, la que fue representada por medio del oficio N° 863, de 2016, de la antes singularizada Contraloría Regional, por no ajustarse a derecho.

Cabe recordar al efecto que a través de dicho oficio se observó que se apreciaban modificaciones en la OL que no obedecían a reparos formulados por esta Entidad de Fiscalización y que no habían sido conocidas por la comunidad ni constaba un pronunciamiento por parte del respectivo Concejo Municipal sobre ellas. Así, en los artículos 5.1.1 y 5.1.2 de ese texto se preveía que las condiciones urbanísticas aplicables a las áreas ARN-ID y ARN-IL, respectivamente, una vez que se cumpliera con lo preceptuado en el mencionado artículo 2.1.17. serían las atingentes a la zona establecida en el artículo 4° de esa OL, mientras que en las versiones previas de esa ordenanza -que a su vez habían sido representadas-, para estas áreas se disponían normas urbanísticas propias.

Por otra parte, en lo que atañe a lo manifestado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la  Región de Magallanes y de  la Antártica Chilena (SEREMI) en  su oficio N° 530, de 2019 -que modifica lo que, en sentido contrario, había instruido a la DOM mediante los oficios N°s 337, 403 y 439, todos de 2019-, en orden a que del “espíritu de zonificación contenido en ‘plano del PRC’, previo cumplimiento del artículo 2.1.17. OGUC”, se desprendería que las normas urbanísticas aplicables en las referidas áreas de riesgo serán determinadas por la zonificación que se encuentra bajo aquellas, es del caso puntualizar que esa conclusión se aparta de las facultades que le ha conferido el indicado artículo 4° de la LGUC, toda vez que no corresponde a una interpretación de las disposiciones del plan, sino que importaría una modificación del mismo (aplica criterio del dictamen N° 9.536, de 2018, de este origen).

Siendo así, esa SEREMI deberá adoptar las medidas necesarias a objeto de adecuar tal actuación conforme al criterio formulado en el cuerpo de este oficio, informando de su resultado a la singularizada Contraloría Regional dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio.

En mérito de lo expuesto, y dado que no se han aportado otros antecedentes de hecho o de derecho, o elementos de juicio cuyo análisis permita variar lo observado sobre la materia precedentemente expuesta, no corresponde acceder a la solicitud de reconsideración del aludido Informe Final N° 961, ratificándose su contenido.

Finalmente, en lo que concierne a la presentación efectuada por la Inmobiliaria Los Manantiales SpA., es dable apuntar que si bien se tuvo a la vista lo manifestado en esta ocasión por esa sociedad, las consultas que los particulares formulen ante este Órgano Fiscalizador deben contener el nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado y el instrumento que dé lugar a esa representación, lo que no acontece en la especie.

Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto 
Contralor General de la República