Dictamen N° E22274

Texto del dictamen

N° E22274                                          Fecha: 27-VII-2020

Se ha dirigido a esta Contraloría General  la  Secretaría  Regional  Ministerial  de  Vivienda  y  Urbanismo  de  la Región de Valparaíso (SEREMI), solicitando un pronunciamiento que incide en determinar  si  los  “caminos  cortafuegos”  generados  con  ocasión  de  la subdivisión de parte del predio denominado “Fundo Reñaca” -emplazado en la comuna de Viña del Mar y efectuada al amparo de lo previsto en el artículo 43 de la ley N° 7.747-, tienen la calidad de Bienes Nacionales de Uso Público (BNUP).

Recabado  su  parecer,  informó  la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, expresando su opinión contraria.

Sobre el particular, es dable apuntar que el artículo 5° de la ley N° 4.851 -vigente a la fecha de la subdivisión en examen- preceptuaba que “Todo camino que esté o hubiera estado en uso público, se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido, y la autoridad administrativa ordenará su reapertura o ensanche en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido, total o parcialmente, substraído al uso público. Esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio”.

Enseguida, es dable anotar que el referido artículo 43 de la ley N° 7.747 señalaba que “La división de predios agrícolas en parcelas de menos de 15 hectáreas queda sujeta a la aprobación del Presidente de la República, la que deberá ser otorgada por medio de decreto expedido por el Ministerio de Agricultura”.

Luego, el decreto N° 884, de 1949, del  entonces  Ministerio  de  Obras  Públicas  y  Vías  de  Comunicación,  que reemplaza la Ordenanza General de Construcciones, regulaba, en términos generales, la subdivisión de lotes y sus requisitos, expresando, en su artículo 48, que cuando se trate de subdividir un lote se debe cumplir con lo dispuesto, entre otras, en la citada ley N° 7.747.

Consignado  ello,  cabe  señalar  que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el loteo de que se trata -que   es   anterior   a   la   vigencia   de   la   Ley   General   de   Urbanismo   y Construcciones, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, habría tenido su origen en la singularizada subdivisión de parte del fundo “Reñaca”, a través de la cual se dividieron 1.638 hectáreas  de  dicho  predio  en  1.450  parcelas  forestales  de  una  superficie mínima de 1 hectárea cada una, autorizada a través del decreto N° 125, de 1954, del Ministerio de Agricultura, en conformidad con el reseñado artículo 43 de la ley N° 7.747.

Enseguida, que acorde con lo indicado en el enunciado decreto N° 125, la subdivisión del caso fue autorizada sujeta a la condición de que los propietarios dieran cumplimiento a las obligaciones que ahí se mencionaban y que debían explicitarse en cada uno de los contratos de compraventa que se suscribieran entre los interesados, entre ellas, que “Todas las parcelas se venderán plantadas totalmente de pinos insignis o eucaliptus globulus”, y que para efectos de prevenir y controlar incendios queda “prohibida la instalación de casas o ranchos habitados dentro del bosque” y que las “calles cortafuegos consultadas en el proyecto se mantendrán  libres  de  vegetación  y  aradas,  durante  los  meses  de  mayor peligro”.

Asimismo, conforme con lo anotado en los informes adjuntos al oficio N° 630, de 1954, de la entonces Dirección Nacional de Agricultura -tenido a la vista para efectos de la emisión del referido decreto N° 125, como en el mismo se expresa-, “el proyecto de parcelación consulta numerosas calles cortafuegos de 30 metros de ancho, camino de acceso a las parcelas de 10 metros de ancho, y un camino de circunvalación de 15 metros”.

Precisado lo anterior, es menester apuntar, en primer término, que no se advierte el sustento normativo de lo manifestado por la SEREMI acerca de que en virtud de lo previsto en el citado artículo 5 de la ley N° 4.851 los pertinentes “caminos cortafuegos” tendrían la calidad de caminos públicos -y que como consecuencia de ello, según el razonamiento de esa repartición, serían también BNUP-, por cuanto la presunción  de  carácter  legal  contenida  en  esa  norma  -de  similar  tenor  al artículo 26 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, actualmente en vigor- constituye un amparo a la apariencia derivada del uso público que la vía tenga o haya tenido, no implicando calificaciones en cuanto al dominio del suelo, el cual quedará siempre a salvo si el particular lo demuestra ante quien corresponda en derecho (aplica criterio del dictamen N° 17.934, de 2017, de este origen).

Ello, sin perjuicio de puntualizar, en relación a dicha presunción, por una parte, que debe basarse en un hecho ostensible -esto es, que el camino esté o haya estado efectivamente en uso público, toda vez que el solo hecho de que un camino se encuentre abierto, no implica que tenga la calidad de público para estos efectos-, lo que no consta en la especie, y por la otra, que de conformidad con lo consignado por esta Contraloría General en el dictamen N° 61.226, de 2009, aquella solamente puede operar mientras el camino de que se trate se sitúe en el área rural, lo que de acuerdo a lo mencionado por las singularizadas reparticiones no se verificaría en el particular.

Enseguida, cabe hacer presente que el dictamen N° 18.430, de 2017, de esta Sede de Control -al que alude la SEREMI  en  su  presentación-,  fue  dejado  sin  efecto  mediante  el  dictamen N° 43.450, de 2017, de este origen.

Luego, debe anotarse que de la preceptiva aplicable en la especie no aparece que esta haya definido el concepto de “caminos cortafuegos”, ni que hubiere dispuesto que aquellos se constituían en BNUP por el solo hecho de contemplarse en subdivisiones efectuadas al amparo del indicado artículo 43 de la ley N° 7.747, así como tampoco que contemplara parámetros suficientes para determinar si correspondían propiamente a medidas de seguridad contra incendios o a vías de circulación, ni, en general, que contemplara alguna otra regulación a su respecto.

Siendo así, y habida consideración de que no se han acompañado otros antecedentes o indicado otras circunstancias que pudieran llevar a concluir que han adquirido la calidad de bienes nacionales de uso público, es dable colegir, en concordancia con lo expresado por la nombrada subsecretaría en su informe, que no se aprecian fundamentos para sostener que los referidos sectores previstos con ocasión de la división de parte del predio denominado “Fundo Reñaca” tengan tal calidad.

Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República