Dictamen N° 25681

Texto del dictamen

N° 25.681                 Fecha: 27-IX-2019

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, formulando una serie de apreciaciones relativas a las circulares N°s 151 (DDU 405), 299 (DDU 410) y 300 (DDU 411), de 2018, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que imparten instrucciones en relación con la aplicación de los preceptos que precisa, contenidos en la ley N° 21.078, sobre transparencia del mercado del suelo e impuesto al aumento de valor por ampliación del límite urbano, en lo que respecta a los instrumentos de planificación territorial (IPT).

Ello, debido a que, a su juicio, se excedería lo establecido en la anotada ley N° 21.078 al consignar en el numeral 7 de la DDU 405 que sus disposiciones no serán aplicables a los IPT que cuenten con alguna fase iniciada de su aprobación o modificación; al señalar en la DDU 410 -que complementa la DDU 405-, que las normas de ese texto legal se podrán aplicar “exclusivamente” a los procedimientos de elaboración o modificación de IPT formalmente iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de aquella ley, y al determinar en los numerales 2 y 3 de la DDU 411 un alcance diverso al previsto para los artículos 28 quinquies y 28 sexies de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, incorporados a ese cuerpo normativo por la reseñada ley.

Sobre el particular y teniendo presente lo informado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, se ha estimado pertinente resolver esas materias, en el orden que a continuación se expone.

I. En lo que atañe a lo expresado en el numeral 7 de la DDU 405 y lo dispuesto en la DDU 410.

Al respecto cabe manifestar que el artículo 4° de la LGUC, prescribe, en lo que concierne, que al “Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier interesado”.

Luego, que su artículo 28 octies “Imagen objetivo de los instrumentos de planificación territorial y consulta pública” -agregado por la citada ley N° 21.078-, consigna en su inciso primero que “El proceso de elaboración de los planes reguladores intercomunales o metropolitanos, de los planes reguladores comunales y de los planes seccionales, así como el relativo a sus modificaciones, deberá ser transparente y participativo, debiendo requerirse la opinión de los vecinos afectados y de los principales actores del territorio planificado. Con tal objetivo se debe contemplar, como paso previo a la elaboración del anteproyecto del plan, la formulación de una imagen objetivo del desarrollo urbano del territorio a planificar”, ello conforme al procedimiento que ahí indica.

Por su parte, los artículos 36 y 43 de la LGUC -cuyos textos también fueron reemplazados en forma total y parcial, respectivamente, por la referida ley N° 21.078-, prescriben, en lo que interesa, que el anteproyecto de Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano o de Plan Regulador Comunal o sus modificaciones, será elaborado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo o diseñado por la municipalidad correspondiente, precisando que el proceso se iniciará con la formulación y consulta de la imagen objetivo del instrumento, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 28 octies, y se ajustará a lo señalado en el inciso cuarto del artículo 7 bis de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Agregan, que de conformidad con el inciso quinto del aludido artículo 7° bis, el anteproyecto contendrá un informe ambiental que será remitido al Ministerio del Medio Ambiente para sus observaciones. Posteriormente, ambos documentos serán sometidos a un proceso de consulta pública o de participación ciudadana en la forma que en ellos se detalla.

A su turno, los aludidos incisos cuarto y quinto del artículo 7° bis de la ley N° 19.300, expresan, en resumen, que “En la etapa de diseño, el organismo que dictará la política o plan, deberá considerar los objetivos y efectos ambientales del instrumento, así como los criterios de desarrollo sustentable de los mismos. Durante esta etapa se deberá integrar a otros órganos de la administración del Estado vinculados a las materias objeto de la política o plan, así como otros instrumentos relacionados con ellos”, con la finalidad y del modo que ahí se señala, y que “En la etapa de aprobación, se deberá elaborar un anteproyecto de política o plan que contendrá un informe ambiental, que será remitido al Ministerio del Medio Ambiente para sus observaciones, para luego ser sometido a consulta pública por parte del organismo responsable”, respectivamente.

Enseguida, y por otro lado, el numeral 7 de la citada DDU 405 apunta que “Dado que la Ley 21.078 no contempla alguna disposición transitoria respecto de los procedimientos y contenidos que se aplicarán a los Instrumentos de Planificación Territorial según la fase en que se encuentren al momento de entrar en vigencia la Ley, en opinión de esta División, solo serían aplicables a las fases no iniciadas del IPT, en el entendido que las leyes aplican a lo futuro, sin perjuicio que la autoridad respectiva decida retrotraer procesos e incorporar los nuevos contenidos, para adecuarse a las nuevas exigencias”. 

Finalmente, la DDU 410, en lo que atañe, consigna en su numeral 2 que “dicho supuesto debe extenderse a todo aquel IPT que haya iniciado formalmente su procedimiento de elaboración o modificación antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.078” añadiendo en su tercer párrafo que “En consonancia con lo anterior, esta División manifiesta que, lo dispuesto por la Ley N° 21.078 se podrá aplicar, exclusivamente, a los procedimientos de elaboración o modificación de los IPT formalmente iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones” y en su párrafo final que “Se entenderán formalmente iniciados los procedimientos de elaboración o modificación de los IPT, cuando cuenten con resolución de inicio de la evaluación ambiental estratégica en conformidad al Decreto Supremo N° 32 (MMA) de 2015, o algún acto administrativo que acredite el inicio de la elaboración o modificación del instrumento, emitido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley”.

Puntualizado lo anterior, es importante destacar que con anterioridad a la modificación efectuada por la citada ley N° 21.078, el procedimiento de aprobación de los planes reguladores intercomunales o comunales era distinto, y no contemplaba, entre otros aspectos, la elaboración de una imagen objetivo del instrumento ni tampoco una etapa de participación ciudadana temprana, aunque se originaba en los mismos órganos y -en el marco de la atingente evaluación ambiental estratégica- consideraba la confección de un anteproyecto así como la consulta pública de éste.

También, que las modificaciones dispuestas por la preceptiva de que se trata entrarían a regir seis meses después de su publicación en el Diario Oficial -verificada el 15 de febrero de 2018- sin que en ella se contemplara ninguna regulación especial que normara el tránsito entre el nuevo ordenamiento y su antecesor.

Enseguida, es pertinente anotar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Entidad de Fiscalización, manifestada, entre otros, en sus dictámenes N°s 65.813, de 2011, y 3.077 y 33.779, ambos de 2012, las normas de derecho público, categoría a la cual pertenece la referida ley, rigen in actum, lo que significa que las mismas, desde su entrada en vigor, afectan a todas aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de sus regulaciones.

Ahora bien, tratándose de procedimientos ya iniciados, y en ausencia de normas transitorias que regulen su situación, la aplicación in actum de la nueva normativa significa que ésta alterará su ritualidad a partir de su vigencia en tanto el nuevo procedimiento sea conciliable con el anterior.

En la materia que se examina -y teniendo especialmente presente que el procedimiento de que se trata corresponde a la regulación de actuaciones internas de la Administración destinadas a la elaboración de normas de carácter general, como lo son los instrumentos de planificación territorial-, a juicio de esta Contraloría General la aplicación in actum de la ley N° 21.078 no puede significar un impedimento para que los procedimientos que fueron iniciados con anterioridad a su entrada en vigencia puedan concluir su tramitación conforme a la preceptiva aplicable al momento de su iniciación, dado que la incompatibilidad existente entre ambos ordenamientos imposibilitaría su continuación. 

En efecto, pretender -en ese contexto- que los procedimientos de aprobación de IPT -y cualquiera que sea su estado de avance- deban retrotraerse al momento del inicio de su tramitación, ocasiona efectos contrarios a la finalidad de la comentada modificación legal  -considerando que dichos procedimientos en general demoran varios años-, afectando severamente los principios generales que informan a los procedimientos administrativos.

Lo anterior, toda vez que según los principios de celeridad, economía procedimental y no formalización, previstos en los artículos 7°, 9° y 13, respectivamente, de la ley N° 19.880, la autoridad debe actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites, debiendo el procedimiento administrativo responder a la máxima economía de medios y desarrollarse con sencillez y eficacia, de manera que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. Ideas que son reforzadas con el principio conclusivo, contemplado en el artículo 8° del mismo cuerpo normativo, que prevé que “Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad”.

En el mismo sentido, cabe agregar que en la historia fidedigna del establecimiento de la referida ley N° 21.078, no se aprecian antecedentes que permitan suponer que el propósito del legislador haya sido paralizar y volver a iniciar todos los procedimientos de aprobación de planes reguladores que se encontrasen en desarrollo.

Adicionalmente, sin perjuicio de lo precedentemente señalado, y desde otra perspectiva, es útil puntualizar que no se advierte que tal interpretación afecte el principio de participación ciudadana -toda vez que el procedimiento anterior a la citada ley N° 21.078 contemplaba una etapa en tal sentido-, o que de algún otro modo afecte a terceros, y que tampoco se ven alteradas las vías de revisión de la juridicidad del pertinente instrumento de planificación.

En tales condiciones, resulta del caso concluir que los procedimientos de aprobación de planes reguladores iniciados de acuerdo a la normativa anterior a la vigencia de ley N° 21.078, pueden terminar su tramitación conforme a esa preceptiva.

Siendo así, no es objetable lo definido por la autoridad en la materia, ni la DDU 410 al establecer que se encuentran en esa situación los IPT que cuenten “con resolución de inicio de la evaluación ambiental estratégica en conformidad al Decreto Supremo N° 32 (MMA) de 2015”.

Sin embargo, la referencia genérica de dicha DDU a “o algún acto administrativo que acredite el inicio de la elaboración o modificación del instrumento, emitido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley”, debe entenderse en la medida que corresponda a alguna actuación contemplada dentro del procedimiento previsto en la LGUC -dado que fue ese proceso lo que modificó la referida ley N° 21.078-, o que se hubiere verificado en el marco de su evaluación ambiental estratégica en los casos en que no le sea aplicable el citado decreto N° 32. 

II. Acerca de lo consignado en el numeral 2 de la DDU 411, respecto al alcance del artículo 28 quinquies.

En primer término, es del caso tener presente que el artículo 28 quinquies de la LGUC, relativo a “Normas urbanísticas supletorias para territorios sin planificación comunal o seccional” incorporado por la nombrada ley N° 21.078, apunta que las construcciones que se levanten en zonas urbanas que no estén normadas por un Plan Regulador Comunal o un Plan Seccional deberán ajustarse, mientras mantengan esta situación, a las disposiciones que ahí detalla, agregando en su último inciso que “Lo dispuesto en este artículo regirá sin perjuicio de las normas que respecto de las áreas de extensión urbana establezcan los Planes Reguladores Intercomunales”.

Luego, que la DDU 411, en su numeral 2, en lo que concierne, señala acerca de lo expresado en el inciso final del artículo 28 quinquies que “cabe precisar que la Real Academia Española define el vocablo ´sin perjuicio` como ´dejando a salvo`, a partir de lo cual es dable concluir que las normas establecidas en las áreas de extensión urbana por los planes reguladores intercomunales o metropolitanos”, tales como las zonas que ahí se mencionan, “no se ven afectadas o inhibidas por lo dispuesto en el artículo 28 quinquies, es decir, se mantienen plenamente vigentes y aplican todas sus disposiciones”, a lo que agrega que esa interpretación “es consistente con el espíritu de la ley”.

Puntualizado lo anterior, es dable manifestar que, a diferencia de lo que asevera el recurrente, no se aprecia que la DDU 411 haya otorgado un alcance diverso al antedicho precepto, pues la circular de que se trata indica que se mantienen las normas fijadas por los IPT que detalla en las áreas de extensión urbana, lo que se condice con el tenor literal del citado artículo así como con la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 21.078 -segundo informe de la Comisión de Vivienda del Senado, Legislatura 365. Sesión 52. Fecha 26 de julio, 2017-, en la que consta que la ministra de la época justificó incluir el último inciso del artículo 28 quinquies en que “se requiere evitar que mediante este artículo pudiese transgredirse una materia ya normada por un plan regulador intercomunal”.

Por consiguiente, no se advierte reproche que formular en este sentido.

III. Sobre el numeral 3 de la DDU 411, acerca de la actualización de los IPT. 

Al respecto, es del caso consignar que el artículo 28 sexies de la LGUC, denominado “Actualización de los instrumentos de planificación territorial” añadido por la antedicha ley N° 21.078, establece que “Los instrumentos de planificación territorial deberán actualizarse periódicamente en un plazo no mayor a diez años, conforme a las normas que disponga la Ordenanza General”.

Luego, que la DDU 411, en su numeral 3, indica en lo que interesa, que “aquellas disposiciones que la Ley N° 21.078 encomienda reglamentar en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), entre los que se encuentra el artículo 28 sexies, que obliga a actualizar los instrumentos de planificación territorial en un plazo no mayor a diez años, solo serán exigibles una vez que entren en vigencia las normas que para ese efecto disponga la OGUC”.

Seguidamente, es necesario precisar, tal como lo ha expresado la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control por medio de sus dictámenes N°s 35.718, de 2008, 17.367, de 2009, 78.815, de 2010, 74.259, de 2012, y 10.183, de 2018, que la circunstancia de que un reglamento no se haya dictado y publicado no impide que el órgano pertinente ejerza las facultades que la propia ley le ha encomendado en caso que ésta contenga los elementos suficientes para hacer posible su aplicación.

En ese orden de ideas, aun cuando existen aspectos cuya regulación ha sido entregada por el legislador a la OGUC, debe expresarse que, contrario a lo manifestado por esa subsecretaría -en cuanto a que no es viable aplicar el artículo 28 sexies-, sí es exigible ese precepto dado que, por una parte, acorde con la acepción pertinente del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, el término actualizar es “Hacer actual algo” o “Poner al día datos, normas, precios, rentas, salarios, etc.”, y por la otra, la LGUC prevé un procedimiento aplicable a las modificaciones que es compatible con ese propósito, de modo que no se advierte impedimento para que a través del mismo se sustancien las actualizaciones que sean necesarias en los instrumentos de que se trata, en tanto esa ordenanza no reglamente tal disposición.

En este contexto la obligación de actualizar los IPT contenida en citado artículo 28 sexies se encuentra vigente.

No es óbice a lo expuesto lo aseverado por esa repartición respecto de los parámetros sobre los cuales se debe actualizar un IPT y qué acto serviría de base para iniciar el cómputo de los diez años a que alude en el nombrado artículo -que, a su juicio, justificarían el numeral 3 de la DDU 411, pues no cuentan con norma ni pueden ser resueltas supletoriamente por la ley N° 19.880-, dado que ese organismo cuenta con las facultades necesarias para determinar tales aspectos acorde con la preceptiva aplicable.

En consecuencia, no procede que la circular en examen se aparte de la facultad de interpretación contenida en el citado artículo 4°, condicionando la entrada en vigencia de la mencionada disposición legal a que la OGUC establezca el procedimiento a que alude, por lo que esa entidad deberá adoptar las medidas que sean pertinentes a fin de ajustar el numeral 3 de la DDU 411 a lo señalado en este pronunciamiento, informando de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio.

Saluda atentamente a Ud.,


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República