Dictamen N° 44800

Texto del dictamen

N° 44.800                                         Fecha: 28-XII-2017

Se han dirigido a esta Contraloría General don Javier Nahuelpán Guilitraro y don Juan Pulquillanca Carimán, en representación de las Comunidades Indígenas Villa Nahuel y Piutril, respectivamente, de la comuna de Mariquina, XIV Región de Los Ríos, solicitando la aclaración del dictamen N° 34.285, de 2016, en relación al alcance que tendría sobre los espacios costeros marinos de los pueblos originarios (ECMPO). Específicamente, consultan por la aplicación del artículo 10 de la ley N° 20.249 en la tramitación de la solicitud de concesión marítima presentada por Celulosa Arauco y Constitución S.A. (CELCO) para instalar un emisario submarino de eliminación de los residuos industriales líquidos (RILes) de su Planta de Celulosa Valdivia, que pasaría por la Bahía de Maiquillahue, ubicada en la localidad de Mehuín, en la mencionada comuna y región, donde hay diversas solicitudes de ECMPO en tramitación, y la incompatibilidad que existiría entre ellas.
Requeridos de informe, se tuvo a la vista lo manifestado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA), el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la Región de Los Ríos (CRUBC). 
Sobre el particular, como cuestión previa cabe señalar que el dictamen N° 34.285, de 2016, que se invoca por los recurrentes, se emitió en relación con una situación distinta, referida a una destinación de un área de manejo y explotación de recursos bentónicos (AMERB) otorgada y su eventual sobreposición con una solicitud de concesión marítima. Como se aprecia, el anotado dictamen no se pronunció sobre el uso compatible de un mismo espacio del borde costero, cuando se trata de una solicitud de concesión marítima -como la de CELCO para instalar su ducto submarino de RILes- y una solicitud de ECMPO, situación planteada en la presentación que se examina.
Al respecto, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, sobre Concesiones Marítimas, dispone que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina -actualmente Subsecretaría para las Fuerzas Armadas-, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas, terrenos de playa fiscales y demás sectores que indica. 
A su turno, el inciso segundo del artículo 30 del Reglamento sobre Concesiones Marítimas -contenido en el decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional- señala que la anotada Subsecretaría debe evaluar los antecedentes, la compatibilidad de la concesión solicitada con el o los mejores usos para el área o zona respectiva, conforme a lo establecido en la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, que fue establecida por el decreto N° 475, de 1994, del mismo origen, para lo cual puede recabar el informe de la CRUBC respectiva. 
Por su parte, la ley N° 20.249, que Crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios -conocida como Ley Lafkenche-,  establece en su artículo 3º que su objetivo será resguardar el uso consuetudinario de los ECMPO, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. Este espacio costero será entregado en destinación por el Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la SUBPESCA, la cual suscribirá el respectivo convenio de uso con la asociación de comunidades o comunidad asignataria. 
Enseguida, su artículo 8° se refiere al informe sobre el uso consuetudinario que debe emitir la CONADI y a la consulta del establecimiento del ECMPO a las comunidades indígenas próximas al mismo. Además, sus incisos octavo y noveno consignan que se deberá someter el establecimiento del referido espacio a la CRUBC, organismo que podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al ECMPO, las que serán consideradas por la SUBPESCA para solicitar la destinación del mismo.
Luego, el artículo 10 de la ley en comento, en su inciso primero preceptúa que en caso de que la misma área solicitada como ECMPO hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender su tramitación hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la CONADI o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra.
Su inciso segundo agrega que en caso de que el informe de la CONADI no dé cuenta del uso consuetudinario y se hubiere rechazado el recurso de reclamación respectivo, se comunicará esta circunstancia en la forma que indica. Añade que “Las comunidades indígenas tendrán el plazo de tres meses para manifestar su intención de solicitar como espacio costero marino de pueblos originarios el mismo o un sector que se sobreponga a aquél. Vencido el plazo sin que se hubiere solicitado el sector por alguna comunidad, la o las solicitudes que se hubieren suspendido, continuarán su tramitación hasta su término”. Asimismo, señala que en el evento de que el informe de la CONADI dé cuenta del uso consuetudinario, se deberá preferir la solicitud de ECMPO, “sin perjuicio que el titular de la solicitud rechazada pueda ser considerado como usuario en el plan de administración, previo acuerdo con la asociación de comunidades solicitantes o comunidad, según corresponda”. 
A su vez, el inciso segundo del artículo 4° de la ley N° 19.300 dispone que “Los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicación de los instrumentos de gestión ambiental, deberán propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
De la normativa transcrita se desprende que en la medida que exista una solicitud de ECMPO, la tramitación de toda otra solicitud que recaiga sobre un área geográfica contemplada en él y que implique afectación del mismo sector deberá suspenderse. Pero tal suspensión no puede ser indefinida, pues el artículo 10 de la ley N° 20.249 se refiere a la situación de las solicitudes que, habiéndose suspendido, continuarán con su tramitación, por lo que dicha suspensión está concebida como una paralización de carácter transitorio. En conformidad a la ley, la suspensión se alzará una vez que CONADI emita el informe favorable sobre el uso consuetudinario; en caso que aquel informe fuere negativo, la suspensión se mantendrá hasta que se rechace el recurso de reclamación y transcurra el plazo de tres meses establecido para que otras comunidades indígenas del sector soliciten todo o parte del mismo ECMPO.
Ahora bien, acorde al punto anterior, en la situación particular examinada aparece que en la comuna de Mariquina existen en tramitación dos solicitudes de ECMPO, denominados “Bahía Maiquillahue”, sobre fondo de mar, porción de agua y roca (C.I. N° 5130, del 9 de mayo de 2014) y “Mehuín”, sobre playa y roca (C.I. N° 5854, del 4 de mayo de 2016), según consta en la Minuta N° 11/2016, acompañada en el informe de la SUBPESCA. 
Por lo tanto, como la naturaleza de los sectores comprendidos en las aludidas solicitudes de ECMPO en estudio son distintas, se debe aplicar la suspensión que ordena la ley frente a la solicitud de ECMPO Mehuín, ya que incluye sector de playa, el cual no fue solicitado en la referida solicitud de Bahía Maiquillahue. Acorde con este criterio, la SUBPESCA informó al Subsecretario para las Fuerzas Armadas, a través de su  oficio N° 994, de 2016, de la solicitud de ECMPO Mehuín, manifestando que se deberá suspender “cualquier afectación geográfica en dicho espacio”, efecto que alcanzaría a la tramitación de la concesión marítima para el emisario de CELCO, si es que esta última recae en playa.
En relación con la incompatibilidad que según los recurrentes existiría entre la anotada solicitud de concesión marítima de CELCO y la de ECMPO, cabe señalar que el organismo encargado de velar por el desarrollo armónico e integral de la zona costera es la respectiva CRUBC, la que debe pronunciarse, en la etapa que corresponda y en conformidad a la normativa vigente, respecto de la compatibilidad o no de las diferentes solicitudes de afectación.
Transcríbase a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a la Comisión Regional de Uso del Borde Costero de la Región de Los Ríos.
Saluda atentamente a Ud.,


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República
Subrogante