Dictamen N° 44952

Texto del dictamen

N° 44.952                                          Fecha: 28-XII-2017


Se ha dirigido a esta Contraloría General don Marco Antonio Ide Mayorga, en representación de la Federación Interregional de Pescadores Artesanales del Sur-Valdivia (FIPASUR), requiriendo un pronunciamiento acerca de si la inversión pública que realiza el Ministerio de Obras Públicas a través de la Dirección de Obras Portuarias en el borde costero de las localidades de la Región de Los Ríos que especifica, es compatible con la solicitud de espacio costero marino de los pueblos originarios (ECMPO) y por lo tanto no debieran paralizarse las destinaciones marítimas solicitadas por ese ministerio para la ejecución de proyectos de inversión pública que han sido aprobados previamente en consulta indígena. Estos proyectos van en apoyo de la pesca artesanal, por lo que la suspensión contemplada en el artículo 10 de la ley N° 20.249 afecta negativamente a los sindicatos de la federación recurrente.
También consulta sobre la compatibilidad del ECMPO con las caletas de pescadores artesanales insertas en la nómina oficial de Caletas de Chile y reclama sobre la excesiva demora por parte de la Corporación Nacional Indígena (CONADI) en emitir su informe sobre uso consuetudinario de la Comunidad Raiyen Mawida en relación a la solicitud de ECMPO denominado Pilolcura-Corral.
Requeridos de informe, se tuvo a la vista lo manifestado por la CONADI, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) y el Ministerio de Obras Públicas.
Sobre el particular, el artículo 10 de la ley N° 20.249, que Crea el Espacio Costero Marino de los Pueblos Originarios, dispone en su inciso primero que en caso de que la misma área solicitada como espacio costero marino de pueblos originarios hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender su tramitación hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la CONADI o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra.
Luego, su inciso segundo señala que si el informe de la CONADI da cuenta del uso consuetudinario, se deberá preferir la solicitud de espacio costero marino de pueblos originarios, sin perjuicio que el titular de la solicitud rechazada pueda ser considerado como usuario en el plan de administración, previo acuerdo con la asociación de comunidades solicitantes o comunidad, según corresponda.
Por su parte, el inciso primero del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda -Ley de Concesiones Marítimas-,  define las concesiones marítimas como aquellas que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina -radicada en la actual Subsecretaría para las Fuerzas Armadas- cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes.
Luego, el artículo 6° del decreto N° 2, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Concesiones Marítimas, dispone que esa cartera podrá destinar a los servicios fiscales, a través de la respectiva secretaría de Estado, los bienes fiscales y los bienes nacionales de uso público sometidos a su tuición, debiendo ocuparlos en el objeto para el cual fueron destinados. 
Acorde con lo anterior, la destinación marítima es un tipo de concesión marítima, regida por la anotada Ley de Concesiones Marítimas y su reglamento, mientras que el ECMPO tiene una regulación especial, contenida en la ley N° 20.249 y su reglamento.
Ahora bien, entre los objetivos de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas está la realización de diversas inversiones públicas, tales como el construir distintos tipos de obras costeras para la conectividad, pesca artesanal, protección ante marejadas, deportes náuticos, etc. 
En este contexto normativo, cabe aclarar que la suspensión establecida en el aludido artículo 10 de la ley N° 20.249 no distingue el tipo de proyecto a ejecutar, por lo que, en principio, toda solicitud que implique la afectación de un área geográfica comprendida a su vez en una solicitud de ECMPO queda suspendida. En este sentido, la jurisprudencia administrativa ha manifestado que en la situación regulada por ese precepto concurren distintas solicitudes sobre el mismo sector, sin que se describa con detalle de qué tipo de peticiones se trata, a diferencia de lo previsto en el artículo 7° del mismo texto legal, que regula la convergencia con concesiones marítimas o de acuicultura ya otorgadas o áreas de manejo ya declaradas, caso en el cual el legislador prefiere estas últimas que, en rigor, constituyen situaciones jurídicas ya consolidadas (aplica el dictamen N° 56.257, de 2011).
En consecuencia, si las obras de inversión costera se encuentran ya en ejecución, estando amparada en una concesión de acuicultura, marítima o área de manejo ya otorgada, la solicitud de ECMPO no produce el efecto de suspenderla, ya que la misma ley reconoce los derechos preexistentes de los titulares de las primeras, independiente de si se trata de inversiones públicas o no.
Sin embargo, en caso de no estar aún otorgada la destinación marítima al Ministerio de Obras Públicas-Dirección de Obras Portuarias, mediante el correspondiente acto administrativo del Ministerio de Defensa Nacional, por estar todavía en tramitación una solicitud de destinación, corresponde aplicar la suspensión contemplada en el referido artículo 10 de la ley N° 20.249, ya que dicha medida está consignada en términos imperativos y porque este cuerpo legal reconoce una preferencia a las solicitudes de ECMPO. 
Por lo tanto, al constituir estos proyectos de inversión en trámite actos de afectación que recaen en todo o parte en el área solicitada como espacio costero marino por una comunidad o asociación de comunidades indígenas, deben suspenderse por aplicación de la norma aludida precedentemente.
Respecto a la Nómina Oficial de Caletas de Pescadores Artesanales, ésta fue fijada mediante el decreto N° 240, de 1998, modificado por el decreto N° 337, de 2005, ambos del Ministerio de Defensa Nacional, atendida la necesidad de determinar los lugares de la costa que utilizan en forma permanente los pescadores artesanales en las tareas propias de su actividad, para evitar la proliferación inorgánica de ellas y hacer más eficiente el empleo de recursos fiscales destinados a apoyarlos. Dicho instrumento sólo refleja los sectores utilizados para actividades de pesca artesanal, sin que signifique la afectación de determinadas áreas o alguna preferencia a su favor.
No obstante lo anterior, es útil tener presente que, verificado por la CONADI el uso consuetudinario de una comunidad o asociación de comunidades indígenas solicitante de ECMPO, en conformidad con el inciso segundo del citado artículo 10 de la ley N° 20.249, los pescadores artesanales de determinada caleta podrían ser considerados como usuarios en el plan de administración y/o de manejo, para compartir el uso del espacio geográfico, previo acuerdo con la asignataria del ECMPO.
En cuanto a la demora por parte de la CONADI en emitir el informe sobre uso consuetudinario de la Comunidad Raiyen Mawida en relación a la solicitud de ECMPO denominado Pilolcura-Corral, cumple con hacer presente que esa corporación señaló que la mencionada solicitud no ha sido derivada por parte de la SUBPESCA, encontrándose el expediente a la espera de la confección del análisis de otras afectaciones que debe emitir esta última entidad, con el objeto de presentar a los solicitantes una eventual propuesta de modificación que excluya los sectores donde ya existan derechos constituidos, trámite que es anterior a la elaboración del informe de uso consuetudinario.
Sobre este punto, de los antecedentes acompañados consta que la aludida comunidad indígena manifestó por escrito a la autoridad su voluntad de excluir del anotado ECMPO algunos sectores solicitados, ya sea en concesión marítima para el desarrollo de inversión pública destinada a mejorar las condiciones de trabajo en caletas de pescadores de la zona, como en concesiones de acuicultura o para la ejecución de inversión que no interfiere con el futuro plan de administración del ECMPO.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 8° de la ley N° 18.575 impone a los órganos de la Administración del Estado el deber de actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites, y los artículos 7° y 13 de la ley N° 19.880, contemplan el principio de celeridad de los actos de las autoridades y funcionarios públicos, y el de no formalización, razón por la cual la SUBPESCA deberá adoptar a la brevedad las medidas para cumplir con dicha obligación legal, para que CONADI pueda, por su parte, efectuar el análisis correspondiente, informando a la Unidad de Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente pronunciamiento.
Finalmente, acerca del estado de tramitación de la presentación ingresada con el N° 143.748, de 2016, relativa también a la procedencia de la suspensión a que se refiere el citado artículo 10 de la ley N° 20.249, pero en relación al procedimiento de evaluación ambiental de concesiones de acuicultura, cumple con manifestar que esta Contraloría General respondió esa consulta mediante el dictamen N° 18.895, de 2017, cuya copia se remite adjunta.
Transcríbase al Ministerio de Obras Públicas, a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y al interesado.
Saluda atentamente a Ud., 


Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General (S)