Dictamen N° 2167

Texto del dictamen

N° 2.167                    Fecha: 20-I-2017

Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Prosecretario de la Cámara de Diputados, solicitando, a requerimiento del Diputado don Felipe de Mussy Hiriart, informar respecto de las medidas de conservación, protección y fomento turístico que ha desarrollado la Municipalidad de Llanquihue en relación a los humedales ubicados en esa comuna, y en caso de no existir tales medidas, se dispongan las sanciones que correspondan. 
1. Sobre la calificación de los humedales ubicados en la comuna.

Sobre la materia, es menester señalar -en forma previa- tal como lo ha establecido la jurisprudencia de este Organismo de Fiscalización en su dictamen N° 90.545, de 2016, que el decreto N° 82, de 2010, del Ministerio de Agricultura, que aprueba el reglamento de suelos, aguas y humedales, de acuerdo a lo señalado en el artículo 17, de la ley N° 20.283, sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, contempla disposiciones que tienen por objeto la protección de los humedales declarados sitios prioritarios de conservación, por la Comisión Nacional del Medio Ambiente, o sitios Ramsar, debiendo considerar los criterios aplicables a los suelos, cuerpos y cursos naturales de agua, así como los requerimientos de protección de las especies que lo habitan. Así, su artículo 10 prohíbe en dichas zonas la corta, destrucción, eliminación o menoscabo de su vegetación hidrófila nativa, en tanto que su artículo 12 establece restricciones para la corta de bosques nativos aledaños a esas áreas.
Ahora bien, es dable indicar que en la “Estrategia para la Conservación y Uso Sustentable de la Biodiversidad”, aprobada mediante el acuerdo N° 242, de 2003, del Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, antecesora legal del Ministerio del Medio Ambiente, se identificaron los sitios prioritarios para la conservación, de manera de emprender acciones de protección por parte del Gobierno, constando que los humedales a los que se refiere el requirente en su presentación no se encuentran identificados como tales.
Asimismo, y atendiendo a lo previsto en la Convención de Ramsar, promulgada mediante el decreto N° 771, de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, se observa que los mencionados humedales tampoco se encuentran contenidos en el listado de sitios Ramsar.
De este modo, de acuerdo a la normativa y jurisprudencia referida, a fin de recabar mayor información se requirió a la Corporación Nacional Forestal, CONAF, Región de Los Lagos, que expuso, a través de correo electrónico de 28 de diciembre de 2016, que de acuerdo a la información disponible en esa entidad, no existen sitios Ramsar en la Región de Los Lagos, ni áreas silvestres protegidas en la comuna de Llanquihue.
En el mismo sentido, requerida la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, informó, mediante correo electrónico de fecha 29 de diciembre de 2016, que en relación a la materia existe un sitio prioritario para la Conservación de la Biodiversidad denominado Río Maullín, establecido como tal en la Estrategia Regional de Biodiversidad del año 2002, y que dicho sitio contempla el río Maullín propiamente tal, desde su origen en la desembocadura del lago Llanquihue, y su destino, en la desembocadura al Océano Pacífico, comuna de Maullín, el cual, dada su extensión, es compartido por los territorios de las comunas de Llanquihue, Puerto Varas, Los Muermos, Puerto Montt y Maullín, de modo tal que cualquier porción del Río Maullín, se encuentra calificada como sitio prioritario, puntualizando que no existen en la comuna de Llanquihue zonas o áreas protegidas reconocidas por el Estado, no obstante lo cual, el Lago Llanquihue cuenta con una Norma de Calidad Secundaria, establecida mediante el decreto supremo N° 122, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, a fin de mantener la calidad actual de las aguas del Lago Llanquihue, y prevenir la eutroficación antrópica.
2. Sobre función de aseo, ornato y medio ambiente en la Municipalidad de Llanquihue.

Ahora bien, en otro orden de consideraciones, cabe indicar que el artículo sexto de la ley N° 20.417, que Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, modificó el artículo 25 de la aludida ley N° 18.695 -que establecía las funciones que le correspondía desempeñar a la unidad municipal encargada de aseo y ornato-, incorporando la función de medio ambiente a la aludida repartición, y asignándole tareas de esa naturaleza, las que se encuentran consignadas en las letras d), e) y f), del mencionado precepto, relativas, respectivamente, a proponer y ejecutar medidas tendientes a materializar acciones y programas relacionados con medio ambiente; aplicar las normas ambientales a ejecutarse en la comuna que sean de su competencia, y elaborar el anteproyecto de ordenanza ambiental, para cuya aprobación el concejo podrá solicitar siempre un informe técnico al Ministerio del Medio Ambiente.
Por su parte, el artículo 4°, letra e), de la  ley N° 18.695, ya citada, establece que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, entre otras funciones, las relacionadas con el fomento turístico.
De los términos de las disposiciones legales y jurisprudencia citadas, es posible sostener que la función medioambiental que les corresponde cumplir a los municipios a través de la unidad encargada del medio ambiente, aseo y ornato, debe, exclusiva y excluyentemente, ser ejecutada por esta, por cuanto el legislador la ha radicado expresamente en esa dirección (aplica criterio contenido en el dictamen N° 4.749, de 2012, de esta procedencia).
Ahora bien, en la especie, de los antecedentes tenidos a la vista, fue posible constatar que la Municipalidad de Llanquihue aprobó, mediante el decreto alcaldicio N° 3.149, de 29 de diciembre de 2011, el Reglamento Municipal Interno y el Manual de Organización y Funciones de esa entidad municipal, el cual no ha sido actualizado, toda vez que no se considera formalmente en este la unidad encargada de la función de medio ambiente, aseo y ornato. 
En consideración a lo anterior, consta en el certificado N° 35/2016, emitido por el secretario municipal con fecha 30 de diciembre de 2016, así como en copias tenidas a la vista de las citaciones emitidas para la sesión de concejo del día jueves 5 de enero de 2017, que la modificación del reglamento señalado se encontraba considerado como un punto pendiente a tratar por parte del Concejo Municipal de Llanquihue. 
Al respecto, cumple con precisar, en primer término, que la circunstancia de que el referido reglamento no se haya reformado, no exime a la municipalidad del deber de ejercer las funciones legales asignadas luego de la modificación incorporada por la aludida ley N° 20.417, razón por la cual, procede que la Municipalidad de Llanquihue ajuste el citado Reglamento Municipal Interno y el Manual de Organización y Funciones, a la luz de la mencionada modificación legal, informando de ello a este Órgano de Control en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
En ese sentido, resulta útil recordar, en concordancia con el artículo 12 de la ley N° 18.695, que la jurisprudencia de este Organismo Fiscalizador, contenida, entre otros, en los dictámenes Nos. 11.381, de 2006, y 903, de 2009, ha precisado que los municipios están facultados para dictar, en materia ambiental, ordenanzas que fijan normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad, en concordancia con lo establecido en la letra f) del artículo 25, del aludido texto legal, lo que no ha acontecido en la especie.
Además, es preciso recordar lo previsto en los artículos 4°, letra b), y 5°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, que señala que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, están habilitadas para desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración, funciones vinculadas con la salud pública y la protección del medio ambiente, pudiendo, en relación con esta última, colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes.
Atendido lo expuesto, procede que la Municipalidad de Llanquihue, de acuerdo al principio de coordinación que rige a las entidades públicas, al tenor de los respectivos incisos segundos de los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, desempeñe la labor referida -aseo, ornato y medio ambiente-, con la colaboración de la mencionada SEREMI del Medio Ambiente u otros organismos competentes en la materia, cuyo cumplimiento será abordado por este Organismo Contralor en una próxima fiscalización. 
3. Sobre la eventual falta de servicio de parte de la Municipalidad de Llanquihue.

En este sentido, el parlamentario recurrente solicita se le instruya si por la ausencia de medidas de conservación y protección de los mencionados humedales, el municipio incurre en una falta de servicio sancionada por el artículo 141 -correspondiendo dicha referencia al actual artículo 152- de la aludida N° 18.695, u otra norma del mismo cuerpo legal.

Al respecto, cabe precisar que de conformidad a lo dispuesto en el inciso primero del citado artículo 152 las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio, la que, por cierto, debe ser conocida por los Tribunales de Justicia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 de la Constitución Política de la República, en armonía con el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336 (aplica dictámenes Nos 69.377, de 2014; 36.613, de 2015; y 26.499, de 2016).  

Sin perjuicio de lo anterior, es del caso señalar que el desempeño de la función de aseo y ornato que la ley ha entregado a los municipios, en relación con los bienes nacionales de uso público que administra, constituye una función propia y especial de esas entidades comunales, correspondiéndole su cumplimiento de manera exclusiva y excluyente (aplica dictámenes Nos. 3.102, de 2003; 53.869, de 2009; y 22.967, de 2010, todos de esta procedencia).

Lo anterior, significa que las entidades edilicias se encuentran en el imperativo jurídico de dar debido cumplimiento, en forma continua y permanente, a esa función pública, de acuerdo con sus disponibilidades presupuestarias. No obstante, es necesario tener presente que, en la medida que las acciones a través de las cuales se lleven a cabo tales funciones y ellas se ajusten al ordenamiento jurídico, no corresponde que esta Entidad de Fiscalización evalúe el mérito o conveniencia de estas, ello, en conformidad al artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General. 

Bajo ese predicamento, en la especie, se comprobó que el Plan de Desarrollo Comunal -PLADECO- de Llanquihue, para el período 2015–2018, aprobado por el decreto alcaldicio N° 1.715, de 2015,  contempla, entre uno de sus objetivos estratégicos, el de impulsar el desarrollo territorial, su ordenamiento urbanístico y protección patrimonial mediante regulación, fiscalización, proyectos e iniciativas de inversión pública. Agrega, que en el proceso estratégico que ello conlleva, se encuentran los procesos de ordenamiento territorial y de una política de protección y fiscalización medioambiental de la comuna, sin hacer una mención específica a los humedales.

Igualmente, consultado don Javier Paredes Villegas, Director de Obras Municipales de Llanquihue, certificó, con fecha 11 de abril de 2016, que ese órgano edilicio ha realizado una mantención anual a los citados humedales de la comuna, sin poder acreditar con antecedentes dicho proceder.
Además, personal de este Organismo Contralor en conjunto con don José Aros Moreira y doña Olivia Oyarzo Silva, profesionales de la Dirección de Obras Municipales y de la Unidad de Medio Ambiente, respectivamente, ambos de la Municipalidad de Llanquihue, realizaron visitas inspectivas a las lagunas El Loto y Las Ranas -ubicadas en la comuna de Llanquihue y signadas como humedales por el requirente- comprobándose que en la segunda de ellas, al mes de diciembre de 2016 se encontraba limpia y sin escombros; además, en la denominada “El Loto”, se implementó un proyecto de mejoramiento y equipamiento en el mes de octubre del año mencionado, lo cual consta en fotografías que se acompañan al presente informe (anexos Nos. 1 y 2).
Por otra parte, requerida la referida SEREMI del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos, don Sandro Araneda Repossi, encargado de las Unidades de Recursos Hídricos y Sistema de Evaluación Ambiental, informó a esta Entidad de Control, por medio de correo electrónico de fecha 5 de mayo de 2016, que sin perjuicio de no contar con facultades fiscalizadoras, sus acciones se han centrado en la coordinación, derivación a los servicios competentes y levantamiento de información técnica de terreno a solicitud de la Junta de Vecinos de Villa Palena, de la comuna de Llanquihue.
En consecuencia, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, en particular de las visitas inspectivas realizadas al lugar denunciado por el recurrente, es dable señalar que el municipio ha realizado acciones tendientes a la limpieza y ornato del lugar, por lo que no se formula reproche de juridicidad al respecto, sin perjuicio de las posteriores fiscalizaciones en terreno que realizará esta Entidad de Control para verificar el cumplimiento de las normas legales antes indicadas.

4. Sobre el fomento turístico en la zona denominada por el recurrente como de humedales.

Las diligencias efectuadas para la aclaración de este punto, consistieron en verificar que el fomento turístico está incluido en el referido PLADECO de ese órgano comunal, documento en el cual se hace mención especial a la incidencia que tiene el hecho de no mantener los humedales de la comuna en buen estado de conservación, ya que, por una parte, en el ámbito social, afecta a las poblaciones aledañas y, por otra, afecta al turismo, el cual disminuye notablemente producto de la contaminación de estos.

A su vez, se constató que en el marco del tema “Proyectos de Inversión Turística”, el PLADECO considera la recuperación de las lagunas, humedales y cuencas del río Maullín, la cual contempla su saneamiento y la ejecución de un levantamiento topográfico, así como el desarrollo del paisajismo del entorno.
Por último, en concordancia con lo señalado en el párrafo precedente, se hace presente que -tal como se informó con anterioridad- en el humedal denominado “El Loto”, se implementó un proyecto de mejoramiento y equipamiento en el mes de octubre del año 2016, lo cual consta en fotografías que se acompañan al presente informe, sin que exista reproches que formular a la obra de mejoramiento propiamente tal (anexo N° 2).
Transcríbase al Diputado don Felipe de Mussy Hiriart, a la Municipalidad de Llanquihue, a la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de la Región de Los Lagos y a la Contraloría Regional de Los Lagos.

Saluda atentamente a Ud.,
Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República