Dictamen N° 72205

Texto del dictamen

N° 72.205        Fecha: 04-X-2016
Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Mauricio Vargas Ramírez, Marcelo Gonzáles Camus y José Luis Catalán Román solicitando un pronunciamiento respecto a diversas materias que serán tratadas en el cuerpo del presente oficio.
Requerida al efecto, la Municipalidad de San José de Maipo emitió sus informes dentro de plazo, siendo expuestos sus contenidos a medida que se analicen las solicitudes de los recurrentes.
En primer lugar, los reclamantes denuncian que la anotada entidad edilicia estaría realizando una licitación pública para la concesión de los bancos decantadores de áridos que, en su opinión, no se ajustaría a derecho, puesto que las bases de dicho procedimiento se basan en la ordenanza de extracción de dicho material que no se encontraría vigente, sino que fue derogada por el decreto N° 451, de 2008, de ese órgano comunal.
Al respecto, el municipio informó que, de conformidad con lo instruido por este Organismo de Fiscalización mediante el oficio N° 24.976, de 2014, la Ordenanza que regula la explotación y extracción de áridos, aprobada por decreto exento N° 4, de 2007, está vigente y constituye uno de los cuerpos normativos a considerar al momento de elaborar las bases de la licitación pública de que se trata.   
Como cuestión previa, cabe señalar que dicho pronunciamiento concluyó, en lo que importa, que la Municipalidad de San José de Maipo no se ajustó a derecho al otorgar permisos precarios para la explotación del río Maipo, sin sujetarse a lo establecido en su propia normativa contenida en la anotada ordenanza de áridos.
Puntualizado lo anterior, es menester acotar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que, mediante decreto N° 451, de 2008, se aprobó la modificación del anotado cuerpo normativo comunal en los aspectos que dicho acto administrativo indica, resolviendo en el numerando segundo que se deroga “todo Decreto, Acta u Ordenanza que no sea la señalada anteriormente, con su respectiva modificación aprobada en la Sesión Extraordinaria N° 54/2008, las cuales han sido incluidas en la ordenanza que se publica”.
Luego, en mérito de lo expuesto, es dable concluir que, a diferencia de lo sostenido por los recurrentes, el citado decreto N° 451, de 2008, no derogó la mencionada ordenanza de áridos, sino que tan solo la modificó, quedando en todo lo demás vigente.
Por consiguiente, la Municipalidad de San José de Maipo se ha ajustado a derecho al aplicar dicho cuerpo reglamentario comunal en la confección de las bases de la licitación de que se trata. 
Enseguida, los interesados expresan que el pliego de condiciones no se ajustaría a derecho, puesto que discriminaría a los concesionarios, que el cobro que se les realizaría no sería proporcional al volumen extraído; efectuaría exigencias y plazos que no serían posibles de cumplir, como entregar la responsabilidad al oferente de conseguir los permisos de acceso y zonas de acopio u obtener las autorizaciones ambientales; no garantizaría el derecho a la libre competencia, favoreciendo comportamientos monopólicos u oligopólicos; establecería cuotas mínimas de extracción pagadas a todo evento y caducidad de la concesión por la no explotación o extracción de áridos en un período de 6 meses continuos o discontinuos desconociendo la existencia de extracciones cíclicas, por lo que solicitan a esta Entidad de Fiscalización que deje sin efecto dichas bases, instruya al municipio la confección de unas nuevas pautas concursales y las vise.   
Sobre este punto, la Municipalidad de San José de Maipo informó que, de conformidad con lo dispuesto por la ley N° 18.695 y en la ordenanza local que regula la explotación de áridos, como lo  instruido por el aludido oficio N° 24.976, de 2014, de este Organismo de Fiscalización -que concluyó, en lo que importa, que en atención a lo establecido en dicho reglamento comunal no correspondía otorgar permisos precarios para el desarrollo de esta actividad-, procedió a otorgar en concesión la explotación y extracción de áridos en los bienes nacionales de uso público que administra previo procedimiento de licitación pública, cumpliendo para ello con la normativa urbanística y medio ambiental que regula la materia. 
Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en el dictamen N° 41.269, de 2014, entre otros, ha precisado que la determinación de las condiciones que se plasmen en las bases corresponde a una facultad que debe ejercer la Administración activa en su ámbito de competencia, materia sobre la cual esta Contraloría General se encuentra impedida de pronunciarse, dado que no le corresponde evaluar los aspectos de mérito o conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.
Luego, no corresponde a esta Entidad de Fiscalización pronunciarse si los requisitos contenidos en las bases son atingentes a la actividad de que se trata, como tampoco visar las pautas concursales que rijan un proceso licitatorio. 
A continuación, los recurrentes solicitan que este Ente de Control instruya al alcalde y al concejo municipal en el sentido que mientras se confeccionan las nuevas bases -y con el objeto de no paralizar la actividad en comento-, se otorguen permisos precarios, de acuerdo a la antigua ordenanza de áridos.
Al respecto, el municipio expresa en su informe que la ordenanza de áridos aprobada por decreto exento N° 4, de 2007, se encuentra actualmente vigente, lo que además habría sido reconocido por esta Entidad de Fiscalización que determinó en el antedicho oficio N° 24.976, de 2014, el deber de ese órgano comunal de sujetarse a ese cuerpo normativo en lo que dice relación a la licitación de las concesiones para la explotación de los bancos decantadores, por lo que no resulta factible la petición de los reclamantes en orden a otorgar permisos precarios o darle vigencia a la antigua ordenanza. 
Ahora bien, es del caso señalar, que de los antecedentes tenidos a la vista consta que la ordenanza en comento se encuentra vigente, siendo, por ende, obligatorio su cumplimiento para el órgano comunal.
Luego, dado que dicho reglamento comunal exige en su artículo 5° para la instalación de bancos areneros que las autorizaciones se otorguen mediante una concesión licitada, es menester que el municipio cumpla con dicha disposición al otorgar las autorizaciones en comento.
Enseguida, en cuanto a la solicitud de que esta Entidad de Control intervenga a fin de que se derogue dicha ordenanza y se proceda según las normas del antiguo reglamento comunal, es del caso recordar que, tal como se indicara precedentemente, ello corresponde a decisiones que debe adoptar el municipio sin que competa a este Organismo de Fiscalización evaluar los aspectos de mérito o conveniencia de tales decisiones.
A su turno, los interesados hacen presente que en mérito de las denuncias previamente formuladas, uno de sus asociados procedió a interponer una demanda en contra de la Municipalidad de San José de Maipo.
Sobre este punto, la entidad edilicia indica que dado que la causa se encuentra actualmente en tramitación no le corresponde pronunciarse.
Al respecto, cabe señalar que este Organismo Fiscalizador debe abstenerse, en este punto, de emitir un pronunciamiento, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de su ley Orgánica N° 10.336, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo que ocurre en la situación planteada en la especie.
Por otra parte, los reclamantes denuncian que aún quedan bancos areneros funcionando con permisos provisorios que no han sido caducados por el municipio.
Sobre este aspecto, la mencionada entidad edilicia informó que efectivamente dichos permisos caducaron con la entrada en vigencia de la ordenanza de áridos, pero que en la práctica han constatado que se sigue efectuando la extracción infringiendo la normativa que regula la materia por lo que ha formulado denuncias ante el Ministerio Público para que se investiguen los hechos.   
En dicho contexto, aparece que el municipio habría adoptado las medidas de fiscalización en terreno -con el objeto de verificar que no se estén desarrollando labores extractivas al margen de la normativa-, por lo que este Organismo de Control entiende que, en tal sentido, la entidad edilicia ha ejercido sus atribuciones.
Finalmente, los interesados denuncian que la dirección de obras municipales de San José de Maipo se ha negado a recibir las declaraciones simples de extracción y venta de áridos, instruyendo, además, al departamento de patentes que los permisos precarios para dicha actividad se encontraban caducos, lo que, a su entender, no se ajusta a derecho, por cuanto algunas empresas explotadoras de áridos tienen giros para diferentes actividades comerciales dejándolas inhabilitadas para ejercerlos, al negarles las patentes. 
Sobre este aspecto, la anotada entidad edilicia informó que no se reciben las declaraciones y pagos de derechos por la extracción de áridos por parte de quienes afirman realizar dicha actividad extractiva, dado que todas las autorizaciones caducaron con la dictación de la ordenanza de áridos, no existiendo en la actualidad permisos precarios vigentes.
En relación con la materia, es del caso señalar que, tal como se indicara en el cuerpo de este oficio -dado que la ordenanza de áridos no permite la existencia de permisos precarios para la explotación de bancos decantadores de áridos-, no corresponde que la municipalidad perciba el pago por los derechos municipales derivados de eventuales permisos para desarrollar esa actividad.
Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la negativa de parte del órgano comunal de recibir el pago por las patentes comerciales, es menester indicar que el municipio no se encuentra facultado para negarse a otorgar o renovar dichas patentes para el desarrollo de una actividad económica distinta a la consistente en la explotación de bancos decantadores de áridos para los titulares que carecen de una concesión que los autorice, por cierto, en la medida que se cumplan con todos los requisitos legales para el ejercicio de aquellas. 
Por consiguiente, la Municipalidad de San José de Maipo deberá regularizar  a la brevedad dicha situación procediendo a otorgar o renovar las patentes por el ejercicio de giros diversos al precedentemente señalado, de lo que deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio.
Transcríbase a los interesados y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Entidad Fiscalizadora.  
Saluda atentamente a Ud.


Jorge Bermúdez Soto
Contralor General de la República