Dictamen N° 57823

Texto del dictamen

N° 57.823         Fecha: 05-VIII-2016
La Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) solicita un pronunciamiento que precise el alcance de las normas que regulan el ejercicio de su potestad fiscalizadora, contenidas en su ley orgánica -aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417-.
Ello, con motivo de que, en su concepto, el informe final N° 721, de 2015, de esta Contraloría General -sobre auditoría a la labor de fiscalización de esa superintendencia, respecto al cumplimiento de las exigencias definidas en las resoluciones de calificación ambiental de proyectos mineros localizados en las comunas de Antofagasta, Calama, Copiapó y Tierra Amarilla-, habría desconocido la facultad que tendría esa superintendencia para, con arreglo a los principios de eficiencia y eficacia y ante un gran universo de sujetos regulados, establecer prioridades para el ejercicio de su función fiscalizadora.
Asimismo, pide reconsiderar determinadas observaciones que le fueron formuladas en aquel informe.
En relación a los distintos tópicos planteados por la SMA en su presentación, este Organismo Contralor cumple con expresar lo siguiente:
I.- Acerca de la función fiscalizadora que compete a la Superintendencia del Medio Ambiente.
Sobre el particular, es pertinente señalar que conforme al artículo 2°, inciso primero, de la ley orgánica de la SMA, dicha entidad tendrá por objeto “ejecutar, organizar y coordinar” el seguimiento y fiscalización del cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental, de las medidas de los planes de prevención y/o de descontaminación, del contenido de las normas de calidad ambiental y de emisión, de los planes de manejo de la ley N° 19.300, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que determine la ley. 
Añaden los incisos segundo y tercero del mismo artículo 2° que los organismos sectoriales que cumplan funciones de fiscalización ambiental, por una parte, conservarán sus atribuciones y potestades en ese ámbito, en todas aquellas materias e instrumentos que no sean de competencia de la referida superintendencia y, por otra, deberán adoptar y respetar los criterios que ella fije en relación a la forma de ejecutar las actuaciones de fiscalización, pudiendo solicitarle que se pronuncie a ese respecto.
Como se puede apreciar de lo dispuesto en las normas recién reseñadas, la SMA tiene a su cargo la organización y coordinación de la fiscalización de los instrumentos de gestión ambiental detallados en el inciso primero del citado artículo 2°. 
En relación a lo anterior, es útil anotar que en la historia de la ley N° 20.417, se hace presente que atendido que el sistema de fiscalización ambiental que imperaba era marcadamente fragmentado y carecía de programas de fiscalización, metodologías públicamente conocidas y de modelos de integración, resultaba “necesario contar con una autoridad que unifique los criterios, procedimientos e incentivos” (Mensaje Presidencial N° 352-356, de 5 de junio de 2008).    
Ahora bien, según se desprende de los artículos 22, 24 y 25 de la ley orgánica de la SMA y tal como lo precisa el dictamen N° 25.081, de 2013, las acciones de fiscalización pueden ser ejecutadas ya sea directamente por dicha superintendencia, o bien mediante su encomendación a los organismos de la Administración del Estado con competencias ambientales sectoriales o a entidades técnicas acreditadas.
De acuerdo al artículo 16 del mencionado cuerpo normativo, para el desarrollo de las actividades fiscalizadoras, la aludida superintendencia debe establecer anualmente programas y subprogramas de fiscalización. 
Luego, su artículo 17 previene que para la elaboración de estos programas y subprogramas, con la debida anticipación, se solicitará a los organismos con competencia en fiscalización ambiental informes acerca de “las prioridades de fiscalización que hubieren definido”.
Agrega el mismo precepto que sobre la base de los informes señalados y de los demás antecedentes, se elaborarán las propuestas de programas y subprogramas, y se someterán a consulta de los organismos y servicios que la superintendencia estime pertinentes. Concluido el período de consulta, el Superintendente del Medio Ambiente fijará los programas y subprogramas mediante una o más resoluciones exentas, comunicadas a los organismos sectoriales y a los potenciales fiscalizados.
Según se manifiesta en la historia de la ley N° 20.417, “la forma elegida para lograr la coordinación es la de los programas y subprogamas de fiscalización, los que son discutidos con los organismos técnicos y luego aprobados por resolución del Superintendente” (Primer Informe de la Comisión de Medio Ambiente del Senado).  
Consignado lo anterior, cabe anotar que el artículo 19, inciso primero, de la ley orgánica de la SMA, previene que “Las actividades de fiscalización se ceñirán a los programas y subprogramas definidos, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia para disponer la realización de inspecciones no contempladas en aquéllos, en caso de denuncias o reclamos y en los demás en que tome conocimiento, por cualquier medio, de incumplimientos o infracciones de su competencia”.
Como se puede apreciar, las actividades de fiscalización ambiental que han de ser ejecutadas acorde al citado texto legal, son aquellas a que alude su artículo 19, las que pueden clasificarse en dos grandes grupos: programadas y no programadas.
De este modo, la SMA dispone de un margen para seleccionar y decidir qué actividades -dentro de un universo mayor- serán fiscalizadas en conformidad a los programas y subprogramas que apruebe.
No obstante, en el establecimiento de tales programas y subprogramas debe ajustarse a lo prescrito en el artículo 17 de la ley orgánica en comento. Por lo mismo, dichos instrumentos deben guardar relación y fundarse en los antecedentes que se recaben en el marco de su proceso de elaboración, entre los cuales se encuentran los informes evacuados por los organismos sectoriales competentes en torno a las prioridades de fiscalización que hubieren detectado, y las observaciones que estos formulen en la etapa de consulta respectiva, elementos que la SMA debe considerar al aprobar esos instrumentos.
Asimismo, en cuanto organismo estatal, dicha superintendencia ha de actuar en cumplimiento del deber que el N° 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República impone al Estado en materia de protección ambiental.
En igual orden de ideas, cumple puntualizar que las autoridades y los funcionarios de la SMA están obligados a observar el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 11 de la ley N° 19.880, conforme al cual, tanto en la substanciación de sus procedimientos como en las resoluciones que adopten, han de actuar con objetividad y respetar el principio de probidad, el que, a su vez, les impone la obligación de emplear medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, según lo ordena el artículo 53 de la ley N° 18.575.
Por otra parte y al analizar lo dispuesto en el inciso final del artículo 47 de la ley orgánica de la SMA, el dictamen N° 6.190, de 2014, precisa que dicha norma confiere a la anotada repartición estatal la atribución para, ante una denuncia, definir si desarrolla o no determinadas actividades fiscalizadoras, y si instruye o no un procedimiento sancionatorio.
Ahora bien, el mismo pronunciamiento agrega que de todos modos resulta indispensable que los actos de los órganos de la Administración del Estado -carácter que reviste la SMA- tengan un fundamento racional, ya que, conforme al principio de juridicidad, es importante que estos no obedezcan al mero capricho de la autoridad, sino a criterios objetivos que le otorguen legitimidad, por lo que las decisiones que la referida superintendencia adopte frente a una denuncia requieren tener un sustento racional.
II.- Acerca de los aspectos observados en el aludido informe final N° 721, de 2015, que se pide reconsiderar.  
1) Sobre la observación referida a la ausencia de procedimientos y/o manuales para el control de la fiscalización de las resoluciones de calificación ambiental.
En relación a este punto, cumple aclarar que la observación en comento se refiere a la ausencia de procedimientos internos, de carácter formal, destinados a orientar la labor que cabe a la unidad de auditoría interna de la SMA, en orden a controlar internamente el desempeño de las funciones que la ley pone de cargo de esa superintendencia.
Entre tales funciones se encuentra, según se expuso, la de fiscalizar los instrumentos de gestión ambiental que destalla el artículo 2° de su ley orgánica y, por ende, las resoluciones de calificación ambiental.
En el mismo sentido, la letra a) del artículo 3° de la referida ley previene que es atribución de la SMA fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental.
En tanto que acorde a las letras a) y b) de su artículo 16, para el desarrollo de las actividades fiscalizadoras, deben fijarse, entre otros, los programas de fiscalización de las resoluciones de calificación ambiental para cada región; como también subprogramas sectoriales de fiscalización de dichos instrumentos, donde han de identificarse las actividades de fiscalización para cada servicio u organismo sectorial competente.  
Así entonces, la observación de que se trata dice relación con la necesidad de formalizar uno o más instrumentos a través de los cuales se impartan directrices para el “control interno” del desempeño de la labor fiscalizadora que por mandato del ordenamiento jurídico cabe a la SMA respecto del cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental.
Por otro lado, cumple puntualizar que tal observación se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 21A de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, según el cual, a través de sus auditorías, esta Institución evaluará los sistemas de control interno de los servicios y entidades sujetos a su fiscalización, como ocurre con esa superintendencia.  
2) En cuanto a la observación relativa a la incorporación en los programas y subprogramas de fiscalización de la SMA del seguimiento del cumplimiento de las medidas que se indica.
En el citado informe final N° 721, de 2015, se alude a la necesidad de incorporar en el modelo de fiscalización de la SMA, a través de sus programas y subprogramas de fiscalización para el año 2016, el seguimiento del cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en las resoluciones de calificación ambiental relativas a proyectos mineros ubicados en las regiones de Antofagasta y de Atacama, con especial énfasis en la descarga de residuos líquidos sobre cursos superficiales y subterráneos.
Al respecto, cabe hacer presente que tal alusión debe ser entendida en el sentido de que, en atención al impacto ambiental que los proyectos mineros son susceptibles de generar en los cursos de agua, tales elementos deben ser ponderados por esa superintendencia con arreglo a lo previsto en su ley orgánica, lo que es sin perjuicio de que este Ente Fiscalizador controle que aquella repartición actúe con sujeción a dicha preceptiva y a lo manifestado sobre la materia en el apartado I del presente pronunciamiento.
Por ende, complementando el indicado informe final, corresponde que la SMA informe a esta Contraloría General acerca de la ponderación que haya realizado sobre el particular en el marco del proceso de elaboración de los programas y subprogramas de fiscalización para el año 2016.          
3) Sobre la observación referida a la necesidad de generar mecanismos para verificar que los titulares de los proyectos o actividades cumplan la obligación de informar a la SMA que les impone la resolución de calificación ambiental respectiva.
Como se dijo precedentemente, conforme al inciso primero del artículo 2° de la ley orgánica de la SMA, a dicha entidad le corresponde fiscalizar el cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental, lo que es reiterado por la letra a) de su artículo 3°, que, según se manifestó, prescribe que corresponde a la SMA fiscalizar el cumplimiento de las normas, condiciones y medidas establecidas en ese tipo de instrumentos de gestión ambiental.
Por lo tanto y en armonía con el dictamen N° 24.572, de 2016, cabe señalar que es deber de esa superintendencia verificar que los titulares cumplan con la obligación de remitirle determinada información dentro del plazo impuesto por la respectiva resolución de calificación ambiental.
En consecuencia, la observación en comento -formulada con sustento en las aludidas disposiciones legales-, debe ser entendida en los términos recién anotados.
4) Acerca de la observación relativa al registro que la SMA debería llevar de los proyectos mineros ejecutados en las regiones de Antofagasta y Atacama que deben cumplir la NCh 1.333 Of 78.
Al respecto, cumple con manifestar que atendido que el llevar aquel registro no constituye una exigencia impuesta por la preceptiva aplicable, se levanta la observación formulada sobre el particular, sin perjuicio de que esa entidad evalúe la adopción de una medida como la indicada.
5) Sobre la observación referida a la necesidad de que la SMA refuerce los controles para identificar los proyectos sujetos a compromisos vinculados con autorizaciones de órganos sectoriales, y para requerir que estos le remitan oportunamente la información respectiva.     
En consonancia con lo señalado en el acápite anterior, cabe anotar que dado que no constituye una exigencia legal que la SMA tenga identificados los proyectos según los compromisos vinculados con permisos sectoriales a que estén sujetos, se levanta la observación en comento, lo cual no obsta a que esa repartición pública pondere la necesidad de implementar aquella medida por considerarla útil para el desempeño de su función fiscalizadora. 
Enseguida, cabe referirse a la adopción de las providencias necesarias para requerir oportunamente la información respectiva a los organismos sectoriales.
Al respecto, es menester señalar que acorde al inciso primero del artículo 23 de la ley orgánica de la SMA corresponde a los jefes de servicio de cada uno de los órganos y servicios sectoriales supervisar el cumplimiento de las acciones de fiscalización contempladas en esa ley y las demás que rijan la materia específica. Asimismo deberán ejercer las demás funciones y atribuciones que esa ley les confiere, “debiendo reportar periódicamente a la Superintendencia, sobre el grado de cumplimiento de los procedimientos de fiscalización”.
Teniendo en cuenta el contexto en el cual se encuentra la norma recién transcrita, como también lo dispuesto en el artículo 2° del mismo texto legal, cabe sostener que la información que los organismos sectoriales deben reportar periódicamente a la SMA conforme al citado artículo 23, es la relativa al grado de cumplimiento de los procedimientos de fiscalización que ellos llevan a cabo respecto de los instrumentos de gestión ambiental cuyo control compete a dicha superintendencia y en virtud de los programas y subprogramas que en ese marco han sido aprobados.
Por ende, dicho deber de informar no se refiere a las fiscalizaciones que los organismos sectoriales practican en aquellas materias e instrumentos que no son de competencia de la anotada superintendencia, pues en este ámbito ellos conservan sus potestades, sin estar sujetos a las instrucciones de la SMA.
Además, tratándose de la hipótesis prevista en la parte final del inciso primero del citado artículo 23, cabe resaltar que quienes tienen la obligación de informar periódicamente a la SMA sobre el grado de cumplimiento de los procesos de fiscalización son los organismos sectoriales, y no, por cierto, esa superintendencia -cuya función es fiscalizar que los titulares de proyectos o actividades susceptibles de causar impacto al medio ambiente cumplan con los instrumentos de gestión ambiental pertinentes-, lo cual es sin perjuicio de su deber de cautelar que tales organismos sectoriales le efectúen los reportes periódicos que ordena la ley.
Lo anterior y por las razones señaladas, se hace extensivo a aquellos supuestos en que son las resoluciones de calificación ambiental las que establecen que los organismos sectoriales deben remitir determinada información a la SMA.
Finalmente, es menester indicar que la SMA deberá informar a este Ente de Control acerca de las providencias adoptadas en razón de lo expresado en el presente pronunciamiento, dentro del plazo de 30 días hábiles contado desde su notificación.
Se aclara y complementa el informe final N° 721, de 2015, de esta Contraloría General.
Transcríbase al Ministerio del Medio Ambiente, al Servicio de Evaluación Ambiental y a las Unidades de Seguimiento y de Auditorías de Medio Ambiente de la División de Auditoría Administrativa de esta Institución de Control.
Saluda atentamente a Ud.,


Osvaldo Vargas Zincke
Contralor General de la República  
Subrogante