Dictamen N° 17357

Texto del dictamen

N° 17.357 Fecha: 04-III-2015

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Martín Balbi Campos, en representación de la empresa Salmones Ice Val Limitada, reclamando en contra de la legalidad de las resoluciones exentas N°s. 663 y 1.478, ambas de 2013, de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, y la N° 51, de 2014, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, a través de las cuales se le aplicó a dicha persona jurídica una multa de 2.000 UTM por no cumplir con el descanso sanitario de su centro de cultivo de salmónidos.
El recurrente fundamenta su petición en la ocurrencia, a su juicio, de una causal de caso fortuito o fuerza mayor que explicaría su incumplimiento, sustentada en: 1) la imposibilidad técnica que afectó a la planta de procesamiento que contrató para que recibiera los peces durante el aludido período de descanso y 2) la inexistencia de otra instalación con capacidad para recibir a sus ejemplares. Añade, que sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para conocer de la infracción que se le imputa era la Comisión de Evaluación a que se refiere el artículo 86 de la ley N° 19.300 y no la aludida Subsecretaría.
Requeridos sus informes, tanto la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA) como el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), han expuesto los argumentos por los cuales consideran que las decisiones impugnadas se encuentran ajustadas a derecho. 
Por su parte, en lo referente a la competencia para conocer de la infracción que se le imputa a la empresa interesada, el Servicio de Evaluación Ambiental manifiesta que en la respectiva resolución de calificación ambiental no se hizo una mención expresa a la obligación que nace para el titular de una concesión de dar cumplimiento al descanso sanitario establecido en el artículo 118 ter, letra b), de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura.
Sobre el particular, la letra b) del inciso primero del artículo 118 ter -ubicado en el Título IX de la mencionada ley N° 18.892-, establece que serán sancionados los titulares de las concesiones que no den cumplimiento “a las condiciones de densidad o descanso en los centros de cultivo o la coordinación de las mismas en las agrupaciones de concesiones, dispuestas de conformidad con la ley y sus reglamentos.”. 
Agrega, el inciso final del precepto en análisis que las infracciones a esa disposición no se someterán al procedimiento establecido en el párrafo 2° de ese Título IX y que tales sanciones serán impuestas por resolución de la SUBPESCA, previo informe del SERNAPESCA, y audiencia del interesado, decisión que puede reclamarse ante el Ministro de Economía, Fomento y Turismo, dentro del plazo que allí se indica, tal como ocurrió en la especie.
A su vez, resulta útil señalar que el inciso primero de su artículo 86 previene, en lo que importa, que “El Ministerio, mediante decreto supremo previo informe técnico fundado de la Subsecretaría, y previa consulta a la Comisión Nacional de Acuicultura, dictará un reglamento que establecerá las medidas de protección y control para evitar la introducción de enfermedades de alto riesgo y especies que constituyan plagas, aislar su presencia en caso de que éstas ocurran, evitar su propagación y propender a su erradicación.”. 
Además, de conformidad con la disposición antes descrita el entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción aprobó el decreto N° 319, de 2001, Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas, que habilitó al SERNAPESCA para establecer medidas de manejo sanitario en aquellas áreas que presenten características epidemiológicas, oceanográficas, operativas o geográficas que justifiquen su manejo sanitario coordinado, en las que se establecerán medidas de operación armónicas para todos los centros. 
En ese orden de ideas, el SERNAPESCA aprobó la resolución N° 1.449, de 2009, que en su artículo tercero contempló que los titulares de los centros de cultivo ubicados en las subzonas que indica debían cumplir con períodos de descanso coordinado durante un plazo de tres meses. Así, para el caso de la subzona 28 A -en la que se encuentra la concesión en análisis-, correspondía un descanso entre los meses de enero a marzo de 2011. 
Pues bien, en atención al  marco jurídico expuesto, corresponde hacerse cargo de las inquietudes planteadas en la consulta en estudio.
En primer lugar, en lo que dice relación a la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor alegado por el interesado, es menester recordar que la jurisprudencia administrativa ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s. 51.099, de 2008 y 6.890, de 2011, que se configura el caso fortuito o la fuerza mayor cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia, b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
Ahora, del análisis de los antecedentes es dable advertir que si bien las circunstancias alegadas por el peticionario cumplen con los primeros dos requisitos recién mencionados, no se verifica en cambio el tercero de ellos, vale decir, la irresistibilidad del hecho. 
Ello, en razón de que el procesamiento de los peces corresponde a una etapa posterior a su cosecha o sacrificio, lo que no impide su comercialización, aun cuando presumiblemente sea a un menor valor que el producto procesado como alega el interesado. 
Luego, el desperfecto técnico que habría ocurrido en la planta de procesamiento a la que serían enviadas las especies constituye un eventual incumplimiento contractual de la contraparte del reclamante que no corresponde que asuma la Administración, y la inexistencia de otra instalación con capacidad para recibirlos, responde a una situación del mercado, las cuales no impedían que el concesionario cosechara o sacrificara sus peces para posteriormente comercializarlos.
Los fundamentos esgrimidos por el recurrente dan cuenta de una decisión voluntaria en donde primó el interés individual     -aparentemente para no bajar la calidad ni el valor comercial posterior del producto-, por sobre el interés general a que responde la medida sanitaria en estudio, consistente en prevenir la diseminación de enfermedades entre las especies no solo del centro de cultivo del interesado, sino que en toda la agrupación de concesiones de la cual este forma parte.
Refuerza lo antedicho, la historia de la ley N° 20.434, que modificó la Ley General de Pesca y Acuicultura, en materia de Acuicultura, y que incorporó el anotado artículo 118 ter, en donde se manifestó que debido a la aparición del virus Isa que generó grandes mortalidades de ejemplares de salmones en cultivo o la disminución de su calidad y crecimiento, era necesario dictar estrictas medidas sanitarias para su control, previa constatación que los instrumentos existentes a esa época eran insuficientes para hacer frente a ese tipo de enfermedades, lo que motivó que el incumplimiento de medidas en tal sentido, como el descanso sanitario, fueran sancionadas administrativamente (Mensaje N° 1.346-356, de 8 de enero de 2009, páginas 4 y siguientes. Boletín Nº 6.365-21).
Consecuente con lo expuesto, los argumentos dados por el ocurrente no constituyen una causal de caso fortuito o fuerza mayor que excepcionara a la empresa en comento del cumplimiento del descanso sanitario en examen, más aun si la posibilidad de cosechar a los peces era una opción viable, por lo que debe desestimarse la presentación en estudio, en lo referente a este punto.
En segundo lugar, respecto del organismo competente para conocer de la infracción al descanso sanitario, es necesario recordar que los dictámenes N°s. 1.501, de 2011 y 78.917, de 2012, de este origen, frente a similares consultas, señalaron que los organismos del Estado que, en uso de sus facultades, participaron en el sistema de evaluación ambiental, eran los encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprobó una declaración de impacto ambiental, como la de la especie, en tanto que la sanción a una inobservancia de aquellas disposiciones correspondía a la Comisión a que se refiere el artículo 86 de la ley N° 19.300, en consideración a lo dispuesto en el inciso primero del artículo único de la ley N° 20.473. 
Acorde a lo anterior, en el evento de incumplirse otra preceptiva que no sea de aquellas que tuvo en consideración la autoridad ambiental en su decisión, correspondía a cada entidad sectorial conocer y sancionar eventuales infracciones a esa normativa.    
Al efecto, es dable advertir que mediante la resolución exenta N° 96, de 7 de febrero de 2003, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Aysén, se calificó favorablemente el proyecto “Centro de Engorda de Salmónidos Isla Elena, al Norweste de Isla Colorada”, que contempló dentro de la normativa y condiciones acorde a las cuales se aprobó la mencionada actividad, la práctica sanitaria particular de “descanso del centro” después de terminados dos ciclos de producción.
Enseguida, la resolución exenta N° 192, de 2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la XI Región de Aysén, calificó favorablemente el proyecto “Ampliación de Producción de Centro de Engorda de Salmónidos Isla Elena, al Norweste de Isla Colorada, Salmones Ice Val Limitada”, el que se aprobó en consideración a la obtención del permiso para realizar actividades de cultivo y producción de recursos hidrobiológicos, a que se refiere el Título VI de la consignada Ley General de Pesca y Acuicultura; a los deberes de información contemplados en los artículos 6° y 19 del reglamento ambiental para la acuicultura, aprobado por el decreto N° 320, de 2001, del entonces Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, y al cumplimiento de actividades y programa de producción del respectivo proyecto técnico. 
Conforme a ello, las consignadas resoluciones que calificaron ambientalmente favorable el proyecto y su ampliación, no contienen ninguna referencia expresa a la obligación que nace para el titular de la concesión de cumplir con el artículo 118 ter, letra c), de la ley N° 18.892, con el decreto N° 319, de 2001, ni con la resolución N° 1.449, antes citados.
En mérito de lo expuesto, cabe concluir que la SUBPESCA contaba con las atribuciones para conocer del incumplimiento al descanso sanitario, así como sancionar a la empresa Salmones Ice Val Limitada, ajustándose a la normativa antes citada, por lo que también debe desestimarse la alegación del recurrente en esta materia.
Transcríbase a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, y al Servicio de Evaluación Ambiental.
 Saluda atentamente a Ud.,





Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República