Dictamen N° 86870

Texto del dictamen

N° 86.870    Fecha: 10-XI-2014
Se han dirigido a esta Contraloría General don Allan Ivelic y don Isaías Cattaneo, consultando sobre la legalidad de las ordenanzas municipales aprobadas por los decretos alcaldicios N°s. 17 y 244, ambos de 2014, de las Municipalidades de Natales y Punta Arenas, respectivamente, las que regulan el uso de bolsas plásticas en sus comunas, estableciendo plazos para que el comercio en general las reemplace por otras que se han calificado como menos contaminantes. 
Además, en el aspecto técnico, se expone que uno de los materiales que se promueve como sustituto del polietileno, resultaría igual o más contaminante que el que se propone eliminar, discutiéndose, de este modo, el fundamento ambiental de la medida.
Por su parte, la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena hace presente que ha tomado conocimiento de dichas ordenanzas, como también de otras de la misma índole, emitidas por las Municipalidades de Torres del Payne, Cabo de Hornos y Pucón -por los decretos alcaldicios N°s. 684, 1.033 y 3.140, todas de 2013, respectivamente-, por lo que solicita a este Nivel Central la emisión de un pronunciamiento sobre la legalidad de las mismas.
Requeridas de informe, las municipalidades recurridas manifiestan, en síntesis, que tales ordenanzas se han dictado bajo la preceptiva que las rige, estando facultadas para emitir normas con efectos generales, las que, en la especie, tienen por objeto propender a disminuir la contaminación ambiental. 
Luego, el Subsecretario del Medio Ambiente, informando al respecto, en cuanto a las alegaciones técnicas formuladas por los recurrentes, expone las ventajas y desventajas de la utilización de ciertas sustancias, añadiendo, sin embargo, que para determinar la conveniencia de su uso se requiere analizar una serie de factores y el impacto ambiental de las mismas. 
No obstante, hace presente que las ordenanzas cuestionadas fueron dictadas sin solicitar la opinión del Ministerio del Medio Ambiente, por lo que a éste no le fue posible emitir un informe técnico al respecto, acorde a lo dispuesto en la letra f) del artículo 25 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.
Sobre el particular, cabe señalar que los artículos 4°, letra b), y 5°, inciso tercero, ambos de la ley N° 18.695, preceptúan, por una parte, que las entidades edilicias, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente, y, por otra, que, sin perjuicio de las funciones y atribuciones de otros organismos públicos, los municipios pueden colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, dentro de los límites comunales.
Asimismo, cabe manifestar que de acuerdo a lo dispuesto en las letras d), e) y f) del artículo 25 de la indicada ley N° 18.695 -normativa incorporada a ese texto legal por el artículo sexto de la ley N° 20.417-, las municipalidades, a través de la unidad encargada de la función de medio ambiente, aseo y ornato, se encuentran habilitadas para ejecutar medidas tendientes a materializar acciones y programas relacionados con el medio ambiente; para aplicar las normas ambientales de su competencia a ejecutarse en la comuna; y para elaborar el anteproyecto de ordenanza ambiental, para cuyo efecto el concejo puede solicitar un informe técnico al Ministerio del Medio Ambiente.
Precisado lo anterior, es del caso recordar que, de acuerdo con el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos integrantes de la Administración, entre los que se encuentran las municipalidades, deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las disposiciones dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones sólo en la medida que éstas se enmarquen dentro de su competencia y se verifiquen en la forma prevista por el ordenamiento jurídico.
Además, debe consignarse que el artículo 19, N° 21°, de ese texto constitucional, garantiza el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Cabe precisar que, según lo expresado por la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 44.943, de 2009-, la limitación a ese derecho requiere fuente legal y debe interpretarse de manera restringida. 
Por otra parte, es del caso anotar que si bien el artículo 12 de la ley N° 18.695, faculta a las municipalidades para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, el ejercicio de tal potestad debe, necesariamente, sujetarse de manera estricta al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia, no pudiendo, imponer mayores exigencias que las previstas por la ley (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 57.187, de 2009, y 43.461, de 2011).
En este contexto, se debe señalar que no es posible que a través de una ordenanza se afecte, mediante una prohibición, el derecho a desarrollar una actividad económica, que asegura el artículo 19, N° 21°, de la Constitución Política (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.254, de 2013). 
Ahora bien, analizadas las ordenanzas en comento, cabe indicar que, en primer término, la de Torres del Payne -sobre uso de bolsas plásticas en dicha comuna- en su artículo 1°, establece “la prohibición del uso y venta de bolsas de polietileno, la utilización y entrega de estas por el comercio en general, para el transporte de productos o mercaderías”, previendo su reemplazo progresivo por las bolsas que indica.
Por su parte, la respectiva ordenanza municipal de Cabo de Hornos, en su artículo 1°, preceptúa “Prohíbase en los comercios establecidos” en la comuna, “la utilización de bolsas plásticas de polietileno a los fines de la entrega de mercaderías allí comercializadas”.
Enseguida, la ordenanza municipal de Natales, sobre uso de bolsas plásticas, en su artículo 2°, dispone que las “bolsas de polietileno deberán ser progresivamente reemplazadas por bolsas reutilizables y que resulten compatibles con la minimización de impacto ambiental”, agregando, en su artículo 3°, que los establecimientos deben proceder a su reemplazo en el plazo que indica.
A su vez, la correspondiente ordenanza municipal de Punta Arenas, en sus artículos 3° y 4°, ordena sustituir, en el plazo y por las bolsas que indica, “el uso de bolsas de polietileno o de cualquier polímero plástico, y la utilización y entrega de las mismas al público, en todo local comercial de la ciudad, que se utilicen para el transporte de mercadería, productos y/o artículos”, con las excepciones que señala. 
Por último, la ordenanza relativa a la materia de la Municipalidad de Pucón establece, en su artículo 8°, que a partir del plazo que indica “deberán estar absolutamente sustituidas las bolsas no biodegradables en la Comuna de Pucón, tanto en el comercio mayorista y minorista”, con la salvedad que enuncia.
Finalmente, cabe anotar que las aludidas ordenanzas, con excepción de la última mencionada, establecen multas pecuniarias por las infracciones y contravenciones a las mismas.
Como es posible advertir, las ordenanzas de que se trata establecen, en el mediano plazo, una prohibición de uso y venta de los materiales que detallan para el comercio en las respectivas comunas, disposición que requiere del correspondiente sustento legal.
Asimismo, al carecer tales regulaciones de la pertinente fuente legal, tampoco ha procedido el establecimiento de las sanciones que, en su caso, se contemplan en ellas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 15.737, de 2000). 
Por consiguiente, corresponderá que las aludidas municipalidades adopten las medidas pertinentes, con el objeto de dejar sin efecto o adecuar dichas ordenanzas a la normativa vigente, informando de ello a la respectiva Contraloría Regional.
Sin perjuicio de lo anterior, cumple con indicar que actualmente se tramita en el Congreso un proyecto de ley, contenido en el Boletín N° 9133-12, que trata sobre la contaminación por bolsas plásticas no biodegradables, lo que, en su caso, puede dar lugar a un nuevo análisis en relación con la materia en comento. 
Transcríbase a los recurrentes; a las Municipalidades de Natales, Torres del Payne, Pucón y Cabo de Hornos; a la Subsecretaría del Medio Ambiente; a las Contralorías Regionales de La Araucanía y de Magallanes y de la Antártica Chilena y a la División de Municipalidades de esta Contraloría General.
Saluda Atentamente a Ud., 


Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República 
Subrogante