Dictamen N° 41121

Texto del dictamen

N° 41.121 Fecha: 10-VI-2014

Se ha dirigido a esta Contraloría General el ex Ministro de Economía, Fomento y Turismo, don Pablo Longueira Montes, solicitando la reconsideración del dictamen N° 1.326, de 2012, emitido por la Contraloría Regional de Magallanes y de la Antártica Chilena, que manifestó la improcedencia de que puedan desarrollarse proyectos de salmonicultura en el parque nacional que menciona.
Al respecto, cabe indicar que los planteamientos contenidos en dicha presentación fueron analizados a propósito del dictamen N° 38.429, de 2013, de este origen, el cual confirmó el criterio sostenido por la aludida Contraloría Regional, sin perjuicio del “respeto que corresponde otorgar a las situaciones jurídicas ya consolidadas.”.
Con posterioridad, nuevamente esa Secretaría de Estado, a través del ex Ministro Félix de Vicente Mingo, se ha dirigido a esta Entidad de Control consultando acerca de una serie de hipótesis que, a su juicio, debieran entenderse comprendidas en la referida expresión ‘situaciones jurídicas consolidadas’. Al respecto, hace referencia a: 1) la posibilidad de modificar los proyectos técnicos de las concesiones de acuicultura concedidas con anterioridad a la vigencia del anotado dictamen N° 38.429; 2) el derecho a acceder a una eventual renovación de tales concesiones; 3) el reconocimiento de la actividad de los pescadores artesanales inscritos en el Registro Pesquero Artesanal y que se desarrolla en las aguas de los parques nacionales de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, así como de la labor pesquera de las comunidades kawashkar en tales áreas protegidas.
Requeridos de informe, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental, la Corporación Nacional Forestal, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y el Ministerio de Bienes Nacionales, han expresado sus consideraciones en torno a lo planteado por el recurrente.
Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa ha reconocido las ‘situaciones jurídicas consolidadas’, consistentes en decisiones adoptadas por la autoridad que no pueden afectar a los terceros que de buena fe hayan adquirido derechos en el contexto de un procedimiento administrativo (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 53.677, de 2008; 38.497, de 2009 y 59.072, de 2010, de este origen).
Acorde a lo anterior, el mencionado dictamen N° 38.429 no resulta aplicable a las autorizaciones y concesiones de acuicultura o pesca que se hayan otorgado en parques nacionales con anterioridad a su emisión, por lo que solo se refiere a situaciones futuras, esto es, a las nuevas solicitudes que se presenten a la Administración o bien a aquellas que se encontraban en trámite a esa época (aplica criterio contenido en el dictamen  N° 17.117, de 2007, de este origen). 
En ese contexto normativo y jurisprudencial corresponde analizar cada una de las hipótesis por las que se consulta, a fin de considerarlas o no dentro del término ‘situaciones jurídicas ya consolidadas’ y así decidir acerca de la aplicabilidad de lo dispuesto en el pronunciamiento que se solicita aclarar.
Pues bien, respecto de la posibilidad de modificar los proyectos técnicos de concesiones de acuicultura otorgadas con anterioridad a la vigencia del dictamen N° 38.429, el inciso primero del artículo 20 del Reglamento de Concesiones de Acuicultura, expresa, en lo que interesa, que “El proyecto técnico señalado en el artículo 10, letra f), como sus modificaciones, deberán ser aprobados por resolución de la Subsecretaría de Pesca, debiendo, en uno u otro caso, comprender el número y dimensiones de las estructuras a instalar y un programa de producción.”.
Enseguida, de los dictámenes  N°s. 77.174, de 2010 y 44.459, de 2011, se desprende que las peticiones de modificación de concesiones de acuicultura -y por ende de sus respectivos proyectos técnicos-, al no constituir derechos adquiridos sino meras expectativas, se rigen por la legislación vigente al momento de resolverse el pertinente requerimiento.
Atendido lo anterior, en el caso consultado, el titular de una concesión de acuicultura otorgada con anterioridad al dictamen que se solicita aclarar tiene la atribución legal de solicitar la modificación de su proyecto técnico, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva por la autoridad, ya que de lo contrario se estaría en presencia de una restricción para el ‘titular’ que no se encuentra prevista por el legislador. 
En un segundo orden de ideas, frente a la interrogante de si los actuales titulares de concesiones de acuicultura en parques nacionales pueden solicitar su renovación, cabe expresar que el inciso segundo del artículo 69 de la referida ley N° 18.892, sostiene que “Las concesiones de acuicultura tendrán un plazo de 25 años y se renovarán por igual plazo, a menos que la mitad de los informes ambientales hayan sido negativos o se hayan verificado las causales de caducidad de esta ley.”.
De lo anterior, se advierte que la factibilidad de una renovación de una concesión es una posibilidad que la propia ley ha entregado al ‘titular’, lo que no implica, necesariamente, que la autoridad se encuentre forzada a concederla, toda vez que para ello se requiere cumplir con las condiciones establecidas en el expresado artículo 69. 
Además, en este punto es dable mencionar la situación especial establecida en el artículo 15 de la ley N° 20.434, que introdujo a la ley N° 18.892 el citado inciso segundo de su artículo 69, puesto que tal disposición expresa que las concesiones de acuicultura otorgadas a la fecha de su publicación -esto es, al 8 de abril de 2010-, mantendrán su carácter indefinido, a menos que se haya verificado una causal de caducidad, salvo la situación que detalla.  
En tercer lugar, corresponde referirse a la interrogante consistente en considerar o no como una situación jurídica consolidada la actividad pesquera artesanal en los parques nacionales que señala el interesado en la XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, incluida la realizada por las comunidades kawashkar que habitan en la zona.
Al efecto, se debe tener presente que de acuerdo al artículo 50 de la ley N° 18.892 en examen “El régimen de acceso a la explotación de los recursos hidrobiológicos para la pesca artesanal es el de libertad de pesca”. Sin embargo, igual disposición agrega que para ejercer actividades pesqueras extractivas, los pescadores artesanales y sus embarcaciones deberán previamente inscribirse en el registro artesanal que llevará el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura.
En ese orden de consideraciones, el dictamen N° 48.722, de 2012, señaló que la referida ‘inscripción’ constituye una cosa incorporal, que habilita a su titular para ejercer una determinada actividad extractiva, y que ingresa a su patrimonio, lo que permite su disposición por acto entre vivos.
De tal modo, se desprende que la actividad pesquera artesanal, así como la realizada por las comunidades kawashkar en la zona por la que se consulta, ejercida previa inscripción que detalla el referido artículo 50, constituye también una situación jurídica consolidada, que no ha sido alterada por el dictamen N° 38.429, en examen. 
Transcríbase a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, al Servicio de Evaluación Ambiental, al Ministerio del Medio Ambiente, a la Corporación Nacional Forestal y a las Subsecretarías para las Fuerzas Armadas y de Bienes Nacionales.

Saluda atentamente a Ud.,

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República