Dictamen N° 29238

Texto del dictamen

N° 29.238       Fecha: 24-IV-2014

Los señores Rodrigo Ábalos Gana y Ricardo González Alemany, en representación de la Empresa de Servicios Sanitarios Lo Prado S.A. (SEPRA), han interpuesto un reclamo en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana (SEREMI) respecto del sumario sanitario llevado en contra de esa persona jurídica y que le impuso una serie de medidas por daños que no estarían comprobados, además de verse afectado su derecho a defensa.
Requerida de informe, la aludida SEREMI expresa que en virtud de una denuncia efectuada por un particular se realizó una visita inspectiva a la Laguna Carén, en donde se habría advertido un foco de insalubridad originado por la descarga de aguas tratadas provenientes de la zona habitacional Ciudad de Los Valles, cuyo servicio sanitario corresponde a SEPRA.
Lo anterior, motivó la instrucción del referido sumario sanitario, el que culminó con la resolución exenta N° 3.687, de 8 de agosto de 2011, de esa SEREMI, que impuso a la interesada las medidas de limpieza del sector afectado y de implementación de “un plan de limpieza y mantención periódica y permanente del sector”, ambas bajo apercibimiento de multa y de otras sanciones en caso de incumplimiento, decisión que fue confirmada por la resolución exenta N° 824, de 2012, de igual origen, que no acogió el recurso de reposición presentado por la peticionaria. 
A su turno, la Superintendencia de Servicios Sanitarios acompañó la información de los resultados de autocontrol, controles directos y evaluación final desde el año 2005 al 2012 efectuados a la sociedad requirente.
Enseguida, la Dirección de Obras Hidráulicas señala que participó en la evaluación ambiental del proyecto original “Planta de Tratamiento de Aguas Servidas Ciudad Jardín Lo Prado”, de la recurrente, el cual fue aprobado por la resolución exenta N° 55, de 2003, de la ex  Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, en la que se consigna que parte de las aguas tratadas se emplearían para riego de áreas verdes de la zona descrita y el resto sería evacuada por una quebrada natural que conduce las aguas lluvias a la Laguna Carén, debiendo cumplir para tales efectos con la “Norma Chilena 1.333, Calidad de Agua para Diferentes Usos”.
Además, dicho servicio público acompaña copia de la resolución exenta N° 663, de 2004, de la Dirección General de Aguas, que aprueba el proyecto de obra de descarga de aguas servidas pertinente, con la prevención, indicada en su N° 4, de que la aprobación se concede solamente en lo que concierne al diseño hidráulico de la obra de descarga proyectada.
A su vez, la Dirección General de Aguas menciona que siendo el punto de descarga de las aguas tratadas una obra hidráulica, no requiere la aprobación de esa entidad, conforme al artículo 41 del Código de Aguas, y que correspondiendo a un cauce natural de corriente discontinua formada por aguas pluviales, su resguardo, cuidado y mantención es deber del dueño del respectivo predio.
Finalmente, la Municipalidad de Pudahuel hace presente que carece de antecedentes en torno a la existencia de una eventual contaminación de las aguas de la Laguna Carén y a sus posibles causas.
Sobre el particular, el artículo 1° del Código Sanitario previene que tal texto normativo rige todas las cuestiones relacionadas con el fomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la República, salvo aquellas sometidas a otras leyes.
Luego, su artículo 72 establece que el Servicio Nacional de Salud -actualmente las secretarías regionales ministeriales de salud, a partir de las modificaciones y de la nueva concepción de la autoridad sanitaria que introdujo la ley N° 19.937-, ejercerán la vigilancia sanitaria sobre provisiones o plantas de agua destinadas al uso del hombre, como asimismo de las plantas depuradoras de aguas servidas y de residuos industriales o mineros, pudiendo sancionar a los responsables de infracciones y en casos calificados, intervenir directamente en la explotación de estos servicios, cumpliendo el requisito que expresa. 
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario señalar que el artículo 2° de la ley N° 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, dispone que a ésta le corresponde la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base. 
Asimismo, el actual artículo 4°, letra c), del mismo cuerpo legal, ordena a esa entidad pública “Cumplir lo dispuesto en los decretos con fuerza de ley N°s. 70 y 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, y velar por el cumplimiento por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales y reglamentarias, y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que dicte relativas a la prestación de servicios sanitarios y descargas de residuos líquidos industriales.”.
Pues bien, el N° 1 del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, previene que se encuentran comprendidas dentro de sus disposiciones, aquellas “relativas al régimen de explotación de servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas”, los que se denominarán servicios sanitarios.
Por otra parte, es menester mencionar que el N° 1 del decreto N° 90, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia -que establece la norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales-, indica que su preceptiva tiene como objetivo de protección ambiental prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República, mediante el control de los contaminantes asociados a los residuos líquidos que en ellos se descargan.  
Añade su numeral 7 que la fiscalización de ese texto reglamentario es llevada a cabo por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, y la autoridad de salud, según corresponda.
También resulta pertinente recordar que la jurisprudencia administrativa, contenida en los dictámenes N°s. 774, de 1994 y 72.833, de 2009, ha precisado que las potestades conferidas a las autoridades de salud por los artículos 69 a 73 del Código Sanitario, en relación a las aguas y sus usos sanitarios, solo subsisten respecto de los sistemas de provisión y disposición de aguas que no constituyen servicios públicos sanitarios al tenor de las definiciones contempladas en el aludido decreto con fuerza de ley N° 382, los cuales deben ser fiscalizados por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, sin perjuicio de las atribuciones de orden general que en materia de salud pública tiene la autoridad del ramo.
En otro orden de consideraciones, es necesario advertir que con la plena entrada en vigencia del artículo segundo de la ley N° 20.417, que crea la Superintendencia del Medio Ambiente y fija el texto de su ley orgánica, dicho organismo tiene como principal función la fiscalización del cumplimiento de las resoluciones de calificación ambiental, de los planes de prevención y/o de descontaminación, de las normas de calidad ambiental y de emisión, de los planes de manejo de la ley N° 19.300, cuando corresponda, y de todos aquellos instrumentos de carácter ambiental que determine la ley, como asimismo la sanción de su inobservancia (aplica dictamen  N° 25.081, de 2013).
Del marco normativo y jurisprudencial expuesto se desprende que frente a un hecho como el denunciado en la Laguna Carén, existen diversas entidades públicas que -con diferentes grados de intensidad, y según el infractor involucrado y el tipo de instrumento normativo que se considera transgredido-, tienen competencia en la materia que se analiza. 
Así, en primer lugar, la autoridad de salud tiene potestades fiscalizadoras en tanto exista un foco de insalubridad que pudiera poner en riesgo la salud de la población.
En segundo término, a la Superintendencia de Servicios Sanitarios le compete el conocimiento y resolución de los procedimientos que se sustancien en contra de las empresas sanitarias por infracciones que se vinculen a las prestaciones o servicios que ejecutan, como lo son, entre otros, el recolectar y disponer aguas servidas.
En tercer lugar, corresponde a la Superintendencia del Medio Ambiente fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental que se enuncian en el inciso primero del artículo 2° de su ley orgánica, como también sancionar la inobservancia de los mismos, para lo cual debe ajustarse a lo establecido en el mencionado texto legal.
Consecuente con lo expuesto, es dable concluir que en la especie coexisten las facultades fiscalizadoras de los citados organismos, cada uno dentro del ámbito de competencias que el legislador les ha conferido. 
De tal modo, frente al incumplimiento de la normativa sanitaria, la autoridad de salud puede dar inicio a la investigación pertinente, para luego, en el caso de que el eventual sujeto infractor corresponda a una empresa sanitaria, sea la Superintendencia de Servicios Sanitarios quien se encargue de aplicar la preceptiva especial que regula el régimen de explotación de tales servicios. Ello, sin perjuicio de las consignadas facultades de la Superintendencia del Medio Ambiente. 
Lo anterior, sobre la base del principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, y a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de ese último texto legal conforme al cual los órganos de la Administración del Estado han de cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones, lo que, aplicado a la actividad jurídica unilateral de la Administración, impone el respeto a los actos que cada una de sus entidades ha emitido dentro de las respectivas esferas de atribuciones (aplica dictamen N° 69.581, de 2009).
Así, una vez advertidos los hechos denunciados correspondía que la SEREMI remitiera los antecedentes de su investigación a la Superintendencia de Servicios Sanitarios a objeto de que esta última entidad determinare si se originaron responsabilidades que hacer efectivas, dada la naturaleza del eventual sujeto infractor, esto es, la empresa de servicios sanitarios SEPRA.
Junto con ello, procedía enviar copia de la documentación a la Superintendencia del Medio Ambiente para que ponderare si, en razón de sus señaladas atribuciones, era necesario iniciar una investigación tendiente a determinar si la contaminación de las aguas de la Laguna Carén se debió a causas relacionadas con la comisión de infracciones cuya sanción compete a tal repartición pública.
No obstante, en tanto sea necesario para evitar un riesgo a la salud de la población, las medidas impuestas por la autoridad sanitaria se deberán mantener, a la espera de lo que dispongan las antedichas Superintendencias, las que deberán informar lo resuelto a esta Entidad de Control, sin perjuicio de que, en lo sucesivo, esa SEREMI deberá ajustar sus actuaciones a lo expuesto en el presente pronunciamiento.
Ahora bien, en el contexto antes anotado, es menester recordar que mediante el dictamen N° 25.248, de 2012, este Organismo Fiscalizador precisó que a la Superintendencia del Medio Ambiente le corresponde la fiscalización y sanción de las normas relacionadas con las descargas de residuos líquidos industriales, y a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, el control y sanción en lo referente a “los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias”, de manera que, para delimitar la competencia de cada una de dichas instituciones públicas, es necesario determinar los casos en que se produce tal vinculación con los señalados residuos líquidos. 
Asimismo, y atendido que, en casos como el que se analiza, pueden concurrir diversos órganos fiscalizadores con potestades investigativas y sancionadoras, el ejercicio de esas atribuciones debe llevarse a cabo en el marco estricto de las facultades que la ley les confiere, respetando las garantías de los afectados frente al poder punitivo del Estado y, en particular, el principio del non bis in ídem, recogido en el artículo 60, inciso segundo, de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, conforme al cual no debe aplicarse al infractor, por los mismos hechos y fundamentos jurídicos, dos o más sanciones administrativas. 
Finalmente, debe puntualizarse que en razón de que, como se expuso, en el caso de la especie no procedía que la autoridad sanitaria instruyera un procedimiento sancionatorio en contra de la firma requirente, resulta inoficioso que esta Contraloría General se pronuncie acerca de las eventuales irregularidades que, en su concepto, se habrían cometido en la tramitación del sumario sanitario en referencia.
Transcríbase a la interesada, a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, a la Superintendencia del Medio Ambiente, a la Dirección de Obras Hidráulicas, a la Dirección General de Aguas, a la Municipalidad de Pudahuel, a la Subsecretaría de Salud Pública y a las Divisiones de Auditoría Administrativa e Infraestructura y Regulación, ambas de esta Contraloría General. 
Saluda atentamente a Ud.,


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República